最高法判例：未办理划拨土地使用权批准登记的房屋抵押，抵押无效！
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某大学等抵押借款合同纠纷案”，见《单独就国有划拨土地上的房屋设立抵押的效力认定和责任承担问题——中国建设银行股份有限公司济南经七路支行与济南长城大厦有限公司、山东联合大学抵押借款合同纠纷抗诉案》（郭魏，最高院审监庭），载《审判监督指导·案例评析》（201004/34:205）
裁判要旨：
在土地使用权与房屋抵押权实行分别登记的情况下，债权人与抵押人就国有划拨土地上的房屋订立抵押合同，只办理了房屋抵押登记手续，而未办理划拨土地使用权批准或登记手续的，应认定该房屋抵押无效;此时，债权人与抵押人若对房屋抵押无效均存在过错，抵押人应在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担责任。
案情简介：
经七路建行与山东联合大学签订借款合同，约定：经七路建行借款给山东联合大学。同日，经七路建行与长城大厦签订抵押合同，约定：长城大厦以其房屋为山东联合大学所借款项的偿还提供抵押。上述抵押合同签订后，经七路建行与长城大厦双方在济南市房产管理局办理了房屋他项权证。经七路建行依约向山东联合大学发放了借款。借款到期后，山东联合大学没有还款。为此，经七路建行提起诉讼，并请求对长城大厦提供的抵押物享有优先受偿权。
另查明，长城大厦抵押的房产所占用的土地的性质为国有划拨土地，该房产抵押未经土地管理部门批准。
济南中院及山东高院均认为，长城大厦未将房屋与房屋占用范围内的国有划拨土地使用权同时抵押，而是仅将未经有权部门批准的国有划拨土地上的建筑物抵押给经七路建行，也未在有审批权限的土地管理部门依法办理抵押登记手续。因此，一审法院认定本案抵押合同无效，经七路建行对抵押物不享有优先受偿权。
最高人民检察院抗诉认为，本案当事人未约定抵押划拨土地，不主张对划拨土地享有抵押权。因此，此类房屋抵押是有效的，原判认定本案抵押合同无效，属于适用法律错误。
裁判意见：
最高人民法院认为，以国有划拨土地上建筑物设定抵押时，仅就建筑物进行抵押登记，而未就国有划拨土地使用权履行抵押登记手续的，涉案抵押合同是否有效，此为当事人在本院再审诉讼中的唯一争点。对此最高人民法院认为，地上建筑物与其占用范围内的土地在客观上不可分离，就房地产抵押的情形而言，不能抛开土地使用权状况而单纯地考虑仅就房屋设定抵押是否有效的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”据此，对于国有划拨土地，未经政府土地管理部门批准，不得抵押。本院法发(2004)11号《关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知》规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”上述规定虽将划拨土地抵押的要求由“批准”放宽为“登记”，但并非既无需批准也无需登记。在本案中，房屋抵押部分虽然进行了登记，但对于该房屋占用的国有划拨土地既没有办理批准抵押手续也没有进行抵押登记;在本案当事人签订抵押合同的当时，济南市的土地管理部门和房屋管理部门是分开的，因此，也不能将房屋抵押登记同时视为对土地抵押的登记;且在本案一审诉讼期间，当事人也没有补办土地抵押的批准或登记手续。故本案抵押因土地部分没有得到批准也没有进行登记而应当认定为无效。在此情形下，如果认定抵押有效，将使土地行政管理部门对国有划拨土地的管理失控，导致《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定的立法意图不能实现的结果。
法律规定：
▶最高人民法院关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知
法发[2004]11号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
国土资源部于2004年1月15日发布了国土资发[2004]9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。现将该《通知》转发给你们，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应该依据该《通知》提起再审。
特此通知。
2004年3月23日
▶关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知
国土资发[2004]9号
各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源和房屋管理局、房屋土地管理局、规划和国土资源局)：
根据国家有关法律法规的规定，现将国有划拨土地使用权抵押登记中的有关问题通知如下：
以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
2004年1月15日
▶《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》
第三条：国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效;如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
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