（六）关于预约的问题。

    所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于我国现行合同立法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种合同，还仅是合同草案或草约，一直存在争议。例如，甲乙双方经过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明确规定，甲愿意购买乙生产的某种特殊型号的钢材一千吨，一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是一个备忘录，且双方约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，所以，其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？如果构成预约，那么该预约应是正式的合同，还仅仅是个草案？也存在着争议。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力，即在缔约过程中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同于缔约过失责任，在缔约过失的情况下，通常并没有成立有效的合同，所以，其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情况下，由于双方已经达成了有效的合同，因此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就一周后订立正式合同已经达成了预约，故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，而且有利于充分保护非违约方的利益。既然当事人已经就未来订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约阶段，而是已经形成了正式的合同关系，所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之，虽然我国现行立法并未明确规定预约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为一种独立合同对待。《买卖合同司法解释》第2条的规定，可以说是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了合同形式，而且，对于统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。

    但是，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在字面上容易给人一种印象，似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而这两者是需要注意区分的。所谓订约意向，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。在此类文件中，只是表达了当事人订立合同的意愿，并愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，“甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。”

    我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二者都是发生在本约订立之前，都表明当事人有订立本约的意愿，而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。正是因为这一原因，二者很容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区别：一方面，预约是一种合同。而订约意向并非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的主要条款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生继续磋商的义务，而预约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责任。当然，订约意向并非没有任何法律意义，毕竟当事人表达订约意愿的行为，将可能使其在订立正式合同方面进入实质阶段，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖，其中一方如果恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应当承担缔约过失责任。

    我认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为订约意向，但未必所有订约意向都是预约，只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。《买卖合同司法解释》第2条的规定虽然在表述上不十分清晰，但是，通过解释应当认为，其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为预约。具体来说，判断一项订约意向是否构成预约，应依循以下几个标准：

    第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，其以订立本约为目的。所以，预约只是向本约的过渡阶段。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者避免对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是表明当事人有愿意继续磋商的意图，且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此，要判断是否存在订立本约的意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素，进行综合认定。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立本约的意思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一经承诺，便可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中，如果当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘束的意思，谈判过程还在继续。

    第二，是否包含了订立本约的内容。即判断订约意向中所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务，还是必须缔约的义务？与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区别在于，前者确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据诚实信用原则进行谈判的义务。预约包含了在未来一定期限内要订立本约的条款，因此，当事人签订预约之后，就负有签订本约的义务。在未来要订立本约这一点上，预约的内容必须十分明确和确定。

    第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。如果当事人在订约意向中约定了应当订立本约，但是，对于在什么期限内订立本约并没有作出约定，则很难认定其构成预约。这是因为，预约在性质上是一个独立的合同，其必须符合合同成立的基本条件，如果预约中不能确定订立本约义务的具体履行期限，则实质上对当事人没有拘束力，预约的有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要继续磋商，何时订立合同并无时间限制。换言之，订约意向的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商很难对当事人形成严格的拘束。例如，当事人在合同中表明，“一周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性，因此，其可能只是订约意向。但如果当事人在合同中载明“一周后订立合同”，则很可能被认定为属于预约。

    第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事人不仅作出了未来订立本约意思表示，而且愿意受该意思表示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向拘束的意思。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作或交易意愿的文件，也就是说，它仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意愿，但并没有形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。

    第五，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般来说，在实践中，只要当事人交付了定金，就可以表明其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味着，交付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务，而接受定金的一方接受定金的行为也表明其具有订立本约的意思。但是，订约意向本身因为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能交付定金。

    在预约的情况下，当事人作出了意思表示，而且，具有受该意思表示拘束的意思。因此，预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束力。与此相应，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并不会据此而负有订立本约的义务，违反订约意向也无须承担违约责任，而只是可能要承担缔约过失责任。因为订约意向中也可能包括了未来合同的主要条款，但由于该声明中并没有包括声明人明确、肯定的预约表示，因此在声明发出以后，除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明而给他人造成了信赖利益的损失，并应当承担缔约过失责任。否则声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。

    在违反预约合同的情况下，一方是否可以要求对方实际履行，鉴于该问题十分复杂，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。我认为，应当考虑具体情形而要求预约当事人作出实际履行。如果预约仅仅使得当事人负有继续磋商的义务，则难以与意向书区分开来。既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，违约责任的形态包括了实际履行。因此，对于违反预约的责任，显然也可以适用实际履行的方式。而且，从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约。还要看到，对于预约的签订，通常当事人都签字盖章，而且，双方都产生了合理了信赖，因此，为了保护此种信赖，不使得合同落空，应当使其负有签订合同的义务。但是，法律也不能一概要求预约合同当事人必须订立本约，是否要求其订立本约应当依据具体情形判断。例如，甲乙双方约定，在奥运会期间要订立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲因为要获得更多的利益，取消了该合同，并双倍返还了定金。在该合同中，因为合同可以继续履行，所以，法院可以判决甲继续履行。但是，在一些案件中，合同无法实际履行，法院也不能要求当事人继续订立合同。所以，不能笼统地认为，预约当事人负有订立本约的义务，必须考虑案件的具体情形而定。

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