《劳动合同法》的反思与展望 纲要

当前讨论的大背景是对“保护资本”还是“保护劳动”的抉择。换言之，是追求利润最大化（通过追求利润来解决金融、经济危机），还是追求社会稳定？这是一种利益的博弈或政策的选择。因为，一方面，企业需要自身利润及GDP的双增长；另一方面，社会需要“稳定发展”的宏观经济形势。二者间应如何取舍？是承认劳动创造价值，抑或注重资本的价值而无视劳动者的付出？

我认为这是价值判断的问题。法律并非简单地反映客观现象，其需要承载一定的价值追求。是故，法律不能仅因企业处于某种困境，便即为了保护其利益而作出修改。劳动法自诞生之日起，就承担了保护劳动者的重任；其前进的每一步都背负或承载着深厚的人文关怀理念、伦理文化及人权保护价值观。我国劳动法发展至今，同样离不开国家经济、政治、法律等社会各领域的共同推动。前述“大佬”们提出的反对观点，或许更多是从个人主义价值观和自由主义经济学的层面去看待劳动法，所以他们似乎更容易忽略劳动法的特性及其所承载的社会价值。

如果把法律仅看作为市场交易的规则，或一种“由私产说了算”的纯粹私法，那当然可以说《劳动法》、《劳动合同法》的很多条款是多余的。然而，劳动资本在劳动力市场从来一向处于弱势地位，掌握话语权的是企业。对企业来说，出于利润最大化的动机，它们都会把工资作为成本压到最低，压到所谓“劳动力再生产的基本费用”的水平之上。此时企业不可能以“生产要素对利润和经济发展所作出的贡献”为标准进行公平的分配。

在此情况下，如果把劳动力的自由交换及其价格水平完全交给市场来决定，这种“自由”肯定只是对资方的充分自由。对劳方来说，这种自由是很难获得的——不排除存在一些特殊的、有谈判能力的劳动者，但对于大部分低端的劳动者来说，这种自由确实只是一种幻想。劳动法应对劳资双方利益加以平衡，通过法律矫正的方式，提升劳动者地位，使其有更充分的话语权。因此，作为社会法的劳动法必然会做出对劳动者更有利的选择，这也是劳动法的价值所在。

具体到劳动法对劳动关系的规制问题，我们也需要从历史的维度加以审视。大致可分为三个阶段。

第一阶段：上世纪80年代至1994年《劳动法》颁布。

在此阶段，劳动法对劳动关系的调整就是一个从“计划”逐步走向“市场”的过程，与之相随的是整个国家从计划经济时代向市场经济时代过渡。由于劳动关系从“计划”到“市场”的转型是通过行政干预手段实现的，即将原属“计划”领域内的劳动关系硬生生地“市场化”，所以要求缔结劳动关系的双方必须签订劳动合同，以摆脱原有“固定工”的制度模式；并且通过行政手段，要求劳动关系缔结双方签订为期三年、五年等短期固定期限劳动合同，而不主张签订无固定期限劳动合同。这就导致后来在我们国家中，固定期限劳动合同是常态，无固定期限劳动合同反倒成了例外。所以，在此阶段，我们几乎没有劳动法，至少是没有能够适应市场的劳动法。

第二阶段：1994年《劳动法》颁布至2008年《劳动合同法》正式施行。

在此阶段，我认为中国劳动法几乎是形同虚设的。我国于1994年出台了《劳动法》，但该法颁布后并没有发挥真正的作用，有点形同虚设。所谓“形同虚设”是指，企业可以不怎么去理会这部法律，或者说这部法律的多数规定对企业非常有利。比如，劳动合同可以一年一签。这就意味着企业没太大用人成本，可以有一年的时间决定是否与员工续签；如果不想续签，那第二年就不签了，也不会有任何解雇成本，不用给经济补偿金。

另外，《劳动法》上对“工资”也没有明确、严格的规定。至于对“工作时间”的规定就更加欠缺了。尽管有明确的工时规定，但是企业完全可以抛开《劳动法》的规定，任意决定员工加班时长，任意决定是否发放加班工资，任意决定是否为员工购买社会保险。在这样的背景下，《劳动法》时代的法律规制，是一种最自由的、市场经济条件下的法律规制，法律规范很宽松，且法律执行更宽松。

第三阶段：2008年《劳动合同法》施行至今。

处于自由状态的劳动关系在中国实行了十多年后，《劳动合同法》对劳动关系的调整在法律的规定与执行两个层面都有了很大的收紧。中国企业或许长期依赖压榨劳动力成本、高耗能的发展模式，形成了路径依赖，因此《劳动合同法》对企业更多、更严格的规范性要求导致很多企业叫苦不迭。

法律“收紧”状态下的中国企业家们好像有点不太习惯了，所以把矛头纷纷对准《劳动合同法》。在这样的历史维度上，如何看待《劳动合同法》，背后实际上有着一种社会不断进步的驱动力。也有人对《劳动合同法》的实施提出质疑，认为这部法律对低端劳动者、农民工群体的权利保护可能还远没有到位。这其实是指《劳动合同法》的“两极分化”现象——法律对传统意义上的员工，以及所谓“高端”员工，所给予的保护相对较好；反过来，对一些所谓“低端”、弱势的劳动者，乃至部分劳动密集型行业，法律所给予的保护相对较弱。

所以，在目前这种现实情况下提出对《劳动合同法》的批判，特别是在经济下行期间提出修法议题，我认为我们一定要慎重、慎行。有关《劳动合同法》中存在的问题值得我们重视，在进行了充分准备的前提下也有修改法律的可能性。但是，在资本的代言人，或有类似背景、身份的人提出修法主张后，我们是否就需要立即开展相关的修改工作？这涉及到劳资利益的博弈，事关利益分配的问题。

民法领域如《合同法》，会提供一种交易规则由交易双方共同遵守，且无论买卖双方主体身份如何互换，规则对双方都是公平的。但劳动法领域如《劳动合同法》则与之不同，对劳动关系中规则的设计事关劳资双方的利益分配与博弈，是“分割蛋糕，你多我少”的问题，而非“共同遵守同一规则”的问题。所以，谈及《劳动合同法》的修改，就必须要考虑到其背后所承载的社会、政治因素。

修改劳动法的问题虽并非为我国所独有，但也确有其不同之处。西方国家修改劳动法的背景之一，是原有法律对劳动者的保护过高，规范过严，以至用工灵活性大大降低。因此，其修法目的是以解决这种固有矛盾。而我国的情况则有所不同，无论在立法层面还是在执法层面，劳动法都远未达到“严格”的程度。

此外，修改劳动法还涉及政治成本问题。以法国为例，其每次对劳动法的修改都会引起大罢工，有时会引发《社会保险法》及延迟退休制度的修改，甚至会导致总理的下台。事实上，对劳动关系的认识既是一个经济学问题，又是一个法学问题，还是一个政治学问题。因此在修法过程中，需要仔细思考“劳动的价值”、“劳动与企业的关系”、“劳动与资本的关系”，等问题；尤其不能忽视我国的国体、政体以及“劳动者是国家的主人”的价值取向等因素。否则，简单地修法可能不仅无法得到多数劳动者的理解与支持，甚至会让劳动者感到自己沦为改革开放的牺牲品，进而丧失对政府的信心。

（一）无固定期限劳动合同制度的问题

如果所有人都签订无固定期限劳动合同，而不对工作的性质加以区分，会有怎样的结果呢？我碰到一个案件，一方当事人是一条公路的养路工，这条公路只在春、夏、秋三季开放，冬天封闭，每年实际开放时间只有半年左右。这位养路工从事工作的时间比较长，一直没有签劳动合同，现在诉至法院要求与企业、公路局签订无固定期限劳动合同。此时法院该作何判决？在这种情况下，我们就能发现法律对能够签订无固定期限劳动合同的工种等没有作出明确界定。

此外，既然法律在用人单位解雇劳动者的条件上，对无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同“一视同仁”。那么，与之相对应，劳动者的辞职条件是否也应该一样？以目前的规定而言，为什么签订固定期限劳动合同的劳动者就可以随时辞职就走人，且用人单位还不能追究其辞职的责任？很多民法学者也对此提出了相同的质疑。我想我们是否可以反思劳动合同的本质？无固定期限劳动合同应作为劳动合同签订的基本形态，在特别的情形下，允许双方签订固定期限劳动合同，但合同双方当事人都应该受到合同条款的约束——包括合同期间在内——而不应当让某一方可以视合同条款为无物。进而，法律有关劳动合同期间问题的规定，应作出相应调整。

与之相随，在经济补偿金制度中，也需要考虑——目前企业应当支付经济补偿金的情形范围是否过大？是否需要在一定的范围内加以调整？劳动者自行辞职，固定期限劳动合同期满终止等情形下，用人单位是否也需要支付经济补偿金？我们应当深入思考经济补偿金的性质及该制度所欲实现的功能，进而将其完善。

（二）双倍工资制度的缺陷

实践中大量存在这种劳动争议——劳动者不签合同，就是要主双倍工资。然而，双倍工资制度是否合理？不签书面劳动合同，用人单位便会面临着支付双倍工资的法律责任。但实际上，劳动关系并非以书面合同的订立为成立要件，而是通过用工关系建立起来的。实际劳动关系的建立可以通过法律规范上升为劳动法律关系，双方各有权利、义务。

纵观《劳动合同法》，当用人单位有违法行为时，其所需承担的赔偿金数额从劳动者月工资的50%至100%不等。但在不签订劳动合同的情况下，“双倍工资”相关规范意味着用人单位此时需要承担的赔偿金是劳动者月工资的100%，即《劳动合同法》内最高程度的赔偿。与本法对用人单位其他违法行为的责任设计相比较而言，我认为此种处罚对企业过于严苛，缺乏必要的妥当性。

同时，对企业来说，此种规定还可能带来劳动者恶意拒绝签订劳动合同，以图双倍工资之利的诚信风险。当这种情况出现时，企业只有立即终止与该劳动者的劳动关系，方能规避对己不利的法律后果。因为一旦选择维持劳动关系，那么即便是劳动者拒绝签订书面劳动合同，企业仍有支付双倍工资的责任。

我认为，这种规定实际上是在双方当事人达成合意、形成劳动关系的前提下，仅因缺乏作为证明要素而存在的书面劳动合同，就要促使劳动关系归于终止而非延续；其显然徒增劳动力市场交易成本，降低劳动关系稳定性，难谓其妥当，应作出调整。

尽管《劳动合同法》第三十九、四十、四十一条等条文罗列出了十三四种用人单位可以解雇劳动者的情形，但从现实操作角度而言，企业解雇员工的条件就显得苛刻了。对严重违反劳动纪律的员工，企业若想将其解雇尚属容易；但对“大错没有、小错不断”的员工，企业则很难将其解雇。

至于对用人单位规章制度的把控问题，则非由用人单位决定，而需交由仲裁庭或法庭判断，这其中涉及到的程序性要求则又可能引发一系列新的问题。如员工不来上班，企业的解雇通知无法送达，此时从法律上讲二者的劳动关系尚未终止；倘若有一天员工突然又回来上班了，企业一方面必须承认该员工的雇员身份，另一方面还需承担对其的用人责任。这对企业而言实属压力巨大。

（三）预告解除制度的窘境

在预告解除制度方面，实践中亦有问题存在。以医疗期规定为例。某公司因某员工无法在工作中与同事建立合作关系，故欲在固定期限劳动合同届满后不再续聘，并提前一个月告知其合同终止事宜。但该员工对此持反对态度，并在月内向单位提交了一份其患有抑郁症的医生证明。后公司认为其患抑郁症的情况不属实，故依然将其解雇。该雇员随即举报至劳动监察部门，后者认定公司此举系违法解雇，进而出现了有关医疗期的问题：抑郁症是否属于“严重疾病”？若是，则医疗期的具体时长又该如何设定？这些问题的存在，使得企业在解雇劳动者时面临重重困难，也要求司法部门在裁判过程中认定、平衡双方利益。

可见，即使是简单的到期解雇，也能引发一系列麻烦。目前，仲裁庭和法庭似乎较易认定用人单位存在违法解雇行为，故企业在相关案件中较易败诉。

（四）继续履行制度的尴尬

以上海家化王茁案为例。王茁系上海家化原总经理，因其上报信息不准确或有隐瞒而被上海市证监局处罚，进而对公司形象带来不利影响。后董事会决定，以“未履行相应职责”为由解除王茁总经理职位，解除双方劳动合同。双方产生争议。劳动争议仲裁和法院一审结果都认为上海家化必须继续履行劳动合同，不能解除劳动关系。

双方的争议焦点是：董事会在解除王茁总经理职位时，是否有权同时解除公司与其签订的劳动合同？显然，法律的回答是否定的，公司必须按照《劳动合同法》的规定解除劳动合同。由于王茁要求继续履行劳动合同，其岗位就从总经理变为普通研究人员，工资也从原来的每月数万元落到几千元。

值得反思的是：在这种情况下，强行履行劳动合同会是怎样一种情形？是否有必要？法院的判决乃至法律的规定是否存在问题？实际上，劳动关系以双方互信为基础，信任是维持劳动关系的前提。在本案这种情况下，难道不存在解雇的合理之处吗？退一步讲，是否可以选择“违法解雇+赔偿”的处理方案，而非一定要继续履行呢？由此引申，需要认真思考这样一个问题：《劳动合同法》是否对企业的权力限制过多？

（五）劳务派遣制度的不足

我认为，《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定，加上用人单位解雇员工的困难程度，与劳务派遣盛行的现状之间有相当大的关联度。一方面，满足应当签订无固定期限劳动合同的条件比较容易；另一方面，解雇签订此类合同的劳动者又比较困难，使人觉得签订了无固定期限劳动合同就是拿到了铁饭碗。因此，很多企业选择劳务派遣的用工方式。

那么，我们是否需要对相关立法加以检讨呢？我认为2012年对《劳动合同法》的修改仅对劳务派遣的规范程度作出严格要求，针对的是劳务派遣中劳动者的基本权利保障问题，但并未解决企业如何对待这类用工关系的问题。如果立法者鼓励企业直接雇用劳动者，那可否考虑适当放宽企业的用工自主权？因为这其中确有很强的关联性。

（六）非全日制用工制度的宽松

这一制度本应是鼓励劳动者保护的，但现在法律对非全日制用工基本处于一种放任状态——不用签合同，不用交社保，甚至也没有什么经济补偿金。从长远来看，非全日制用工值得法律作出进一步规范。我注意到，在日本，关于非全日制用工的相关规定是较为严格的，包括逐步将此类劳动者的劳动报酬向全日制劳动者看齐，包括用人单位应该为符合条件的劳动者缴纳社保等。总之，我认为目前立法对于非全日制用工过于宽松的规定应当有所收紧。