争议解决条款重点问题（二）——涉外合同中的争议管辖条款
本文作者：张光磊 蔡晓霞 崔嘉琪
在上期争议解决条款专题【争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款】中，我们就涉外合同法律适用条款的重点问题进行了分析。本期将聚焦涉外合同中的争议管辖条款。[1]
一
中国法院如何审查争议管辖条款的效力
争议管辖条款分为诉讼管辖条款和仲裁管辖条款，中国法院对这两类条款的效力审查有所不同。
中国法院适用法院地法即中国法审查诉讼管辖条款的效力。例如，在（2011）民提字第301号案中，最高人民法院认为：“管辖权属于诉讼程序问题，应适用法院地法进行审理。因此，应适用中国法判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对本案是否具有管辖权”。
中国法院审查仲裁协议效力所适用的法律则不同，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（“《仲裁法解释》”）第十六条规定，审查仲裁协议效力适用法律的顺序为：（1）当事人约定的法律，（2）仲裁地法律，（3）法院地法律。与其不同的是，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《法律适用法》”）第十八条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释[2017]22号）第十四条对《法律适用法》第十八条的适用做了进一步解释，即若当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地法律与适用仲裁地法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。因《法律适用法》晚于《仲裁法解释》生效，故应以《法律适用法》及其有关司法解释的规定为准。因此，中国法院目前审查仲裁协议效力适用法律的顺序应为：（1）当事人约定的法律；（2）仲裁机构所在地法律或仲裁地法律（若二者对效力的评价不同，应适用确认仲裁协议有效的法律）。
二
涉外合同中诉讼管辖条款的重点问题
1. 非涉外合同能否约定境外法院管辖
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）第三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（“《民诉法解释》”）第五百三十一条，协议约定的管辖法院须与争议有实际联系。因非涉外合同不具有涉外因素，故境外法院与相关合同争议难以建立实际联系，若约定境外法院管辖，则很可能被认定无效。例如，在（2019）黔01民辖终23号案中，法院认为，非涉外民事案件不能约定由外国法院管辖，故合作协议中关于外国法院管辖的约定无效。
2. 与中国无实际联系的合同能否约定中国法院管辖
如前所述，根据《民事诉讼法》第三十四条，约定的中国法院须与争议有实际联系，故与中国无实际联系的合同一般不能约定中国法院管辖。但是，需要特别注意的是，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（“《海事诉讼特别程序法》”）第八条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”。司法实践中，符合前述条件的海事纠纷可以突破实际联系原则，由中国海事法院管辖。例如，在（2017）沪72民初844号案中，引起纠纷的碰撞事故发生在朝鲜半岛东部海域，纠纷当事人均系外国法人，因当事人协议选择上海海事法院管辖，上海海事法院法院受理了该案。
3. 涉外合同诉讼管辖条款如何受到专属管辖的限制
《民诉法解释》第五百三十一条规定：“根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外”。因此，部分特殊类型合同的协议诉讼管辖，受到实际联系原则限制的同时，还应遵循中国法下专属管辖的规定。在此，我们对主要的专属管辖规则提示如下。
（1）中外合资/合作有关合同纠纷的专属管辖
根据《民事诉讼法》第二百六十六条，因在中国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同及中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院专属管辖。就前述合同约定诉讼管辖时，当事人只能约定由中国法院管辖，约定由境外法院管辖的条款会被认定无效。但是，《民事诉讼法》并不限制当事人约定以仲裁的方式处理上述纠纷。例如，在（2018）京04民特361号案中，法院认定在中国境内履行的中外合资经营企业合同中的仲裁条款合法有效。
（2）涉外合同涉及境内不动产纠纷的专属管辖
根据《民事诉讼法》第三十三条，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；关于“不动产纠纷”所涵盖的具体纠纷类型，《民诉法解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。例如，在（2019）京04民初183号案中，法院认为，不动产抵押权确认纠纷，依法应由不动产所在地法院审理，案涉不动产位于武汉，故武汉市中级人民法院有专属管辖权；在（2019）粤04民辖终221号案中，法院认为，房屋租赁合同租金支付纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖，案涉不动产位于珠海市，故珠海市斗门区人民法院有专属管辖权。
需要注意的是，《民诉法解释》第二十八条仅规定政策性房屋买卖合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，而未明确规定商品房买卖合同纠纷适用不动产纠纷专属管辖。关于商品房买卖合同纠纷的管辖法院，司法实践中一般认为，若纠纷系因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，则由不动产所在地法院专属管辖。例如，在（2016）粤17民终712号案中，阳江市中级人民法院认为，与商品房买卖合同有关的排除妨碍纠纷，适用专属管辖规定，故不动产所在地的阳江市江城区人民法院有管辖权；若纠纷系因合同关系产生的债权类纠纷，则不适用专属管辖的规定，例如，在（2018）最高法民申1175号案中，最高人民法院认为，案涉纠纷属于因商品房买卖合同关系产生的债权类纠纷，不适用不动产专属管辖规定；在（2019）粤01民辖终2114号案中，商品房买卖合同中的卖方诉请买方支付逾期购房款及违约金，广州市中级人民法院认定该案件不属于不动产纠纷，不由不动产所在地法院专属管辖。但是，实践中也有个别法院认为，即使商品房买卖合同涉及债权类纠纷，也适用不动产专属管辖规定，例如，在（2016）苏05民辖终530号案中，原告诉请解除商品房预售合同并返还购房款，苏州市中级人民法院适用不动产专属管辖规定，认定不动产所在地的张家港市人民法院有管辖权。
另外，上述专属管辖规定中的“法院”专指中国法院（人民法院），故其适用的前提是案涉不动产位于中国境内。若案涉不动产位于中国境外，则不适用专属管辖的规定。例如，在（2017）最高法民申629号案中，案涉不动产位于缅甸，最高人民法院认为，基于司法主权原则，不动产纠纷专属管辖系以民事案件由中国法院（人民法院）管辖为前提，不应依据《民事诉讼法》第三十三条排除中国法院的管辖；在（2011）民申字第1012号案中，案涉不动产位于新西兰，最高人民法院认为，《民事诉讼法》第三十三条关于专属管辖的规定不能适用于不动产位于中国境外的纠纷案件。
（3）涉外合同涉及中国港口和海域有关纠纷的专属管辖
根据《民事诉讼法》第三十三条第（二）项，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院专属管辖；同时，根据《海事诉讼特别程序法》第七条，因在中国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷，由合同履行地海事法院专属管辖。因此，涉外合同涉及中国港口和海域的，应受前述规定的限制，由相应的中国法院专属管辖。
4. 若境外法院管辖条款有效，中国法院能否行使管辖权
根据《民诉法解释》第五百三十三条，对于中国法院和境外法院均有管辖权的案件，一方向境外法院起诉，而另一方向中国法院起诉的，中国法院可以受理。根据最高人民法院民事审判第四庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第4条，若同一方当事人已就涉外合同在境外法院起诉，另又在该境外法院作出判决后向中国法院起诉，在当事人未向中国法院申请承认和执行该境外法院判决的情况下，中国法院应当受理。同时，根据《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第5条，若当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到中国法院且该中国法院对该纠纷具有管辖权，则中国法院可以受理有关案件。因此，若涉外合同约定境外法院管辖但并未排除中国法院的管辖权（例如，合同约定境外法院的非排他管辖），即使一方当事人已经向境外法院起诉，或者已经获得境外法院判决但未向中国法院申请承认和执行，中国法院仍然可以管辖该涉外合同争议。
例如，在（2016）最高法民辖终54号案中，当事人在合同中约定接受香港法院的非排他性司法管辖权，最高人民法院认为，该合同并没有排除香港法院以外法院的管辖，中国法院依法享有管辖权。然而，若涉外合同中约定境外法院的排他管辖或者无“非排他性”表述，中国法院很可能拒绝管辖该合同争议。例如，在（2015）民申字第471号案中，当事人在合同中约定，若一方违约，对方“可”向蒙古国法院起诉，最高人民法院认为，案涉管辖条款具有排他性，中国法院无管辖权，因此驳回了原告的起诉。
另外，《民诉法解释》第五百三十二条规定了“不方便法院”原则，若同时符合以下六种情形时，对案件享有管辖权的中国法院可以依据“不方便法院”原则拒绝行使管辖权：（1）被告提出案件应由更方便境外法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于中国法院专属管辖；（4）案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在中国境内，且案件不适用中国法律，法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（6）境外法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。例如，在（2016）辽02民初624号案中，因案件符合《民诉法解释》第五百三十二条规定的全部情形，法院适用“不方便法院”原则放弃行使管辖权。
三
涉外合同中仲裁管辖条款的重点问题
1. 非涉外合同能否约定境外仲裁
关于非涉外合同能否约定提交境外仲裁机构仲裁或者在境外进行临时仲裁，中国法未作明确规定。《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条中提到，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请境外机构仲裁或者在境外进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效；并且，在（2012）民四他字第2号复函中，最高人民法院认为，中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁，当事人约定将纠纷提交境外仲裁机构仲裁的协议为无效。可见，司法实践中，将不具有涉外因素的合同争议约定提交境外仲裁机构仲裁或者在中国境外进行临时仲裁，很难得到中国法院的认可。
需要注意的是，2016年12月，最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）出台，其中规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持”。尽管如此，除类似前述规定的特别类型案件外，非涉外合同不允许选择境外仲裁，仍然是中国法院的主流观点。
2. 仲裁条款有无必要约定启动仲裁的条件或期限
涉外合同中，当事人经常约定启动仲裁的条件或期限。例如，当事人常约定如下条件：“双方应通过友好协商解决争议，如果不能自协商开始后30日内就争议解决达成一致，任何一方均可将争议提交北京仲裁委员会仲裁”；当事人也常约定如下期限：“双方之间的所有争议将以友好协商的方式解决，如果协商未果，则任何一方有权在争议发生后60日内，将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。
司法实践中，不乏因约定启动仲裁的条件或期限而引发的争议，但是，当事人未遵守条件或期限约定一般不影响仲裁协议或仲裁裁决的效力。
例如，在（2008）民四他字第1号复函中，最高人民法院认为，当事人约定“友好协商”和“协商不成”这两项条件的，在申请人提起仲裁申请时，即应视为已经出现了协商不成的结果，仲裁机构有权受理案件；在（2019）沪01民特250号案中，法院认为，启动仲裁条件的约定，系对于仲裁前争议解决方式的约定，并不属于仲裁违反法定程序的范畴；在（2018）京04民特146号之一号案中，仲裁当事人请求法院撤销仲裁裁决，理由是相对方未按照约定在争议发生的60天内提起仲裁，因此该仲裁协议已经失效，法院认为，设置仲裁期限的本意在于督促双方尽快解决争议，不应仅以相对方未遵守仲裁期限即认定仲裁协议无效。
但是，需要注意的是，中国法院也曾在个别案件中依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条“仲裁程序与各方间的协议不符”为由拒绝承认和执行境外仲裁裁决。例如，在（2005）成民初字第912号案中，法院认为，双方未按照仲裁协议的约定履行协商程序，与协议约定不符，故裁定不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院作出的仲裁裁决。
因此，尽管约定的启动仲裁的条件或期限一般情况下不影响仲裁协议或仲裁裁决的效力，但是，因法律规定的不甚明确及裁判尺度的不一，未遵守该等条件或期限仍可能给仲裁程序的进行或仲裁裁决的执行带来一定的不确定性。即使未遵守该等条件或期限不影响最终结果，但实践中仲裁被申请人经常以此为由提出管辖异议、申请确认仲裁协议无效、申请撤销或不予执行仲裁裁决，也会增加程序负担，影响争议解决效率。事实上，约定条件或期限本身对于争议解决无实质益处，特别是，在仲裁申请人希望采取保全措施的情况下，发出协商通知反而会给被申请人仲裁程序即将启动的信号，为其转移财产创造机会。考虑前述因素，我们认为，涉外合同的仲裁条款中可以不对启动仲裁的条件或期限进行约定。
3. 何种仲裁条款有利于实现多份合同合并申请仲裁
当涉外交易中涉及股权转让协议、股东协议等多份合同，或者涉及主债权及担保等系列合同时，为提高仲裁效率、节省仲裁成本，当事人往往希望将多份合同涉及的争议在同一案件中合并申请仲裁。中国法对多份合同合并申请仲裁未作规定，实践中，当事人能否就多份合同合并申请仲裁，需要依各仲裁机构的仲裁规则确定。中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、深圳国际仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等仲裁机构，均在其仲裁规则中对多份合同合并申请仲裁进行了规定，一般要求同时满足：（1）多份合同为主从合同关系，或多份合同当事人相同且（或）法律关系性质相同；（2）争议涉及同一交易或同一系列交易；（3）多份合同的仲裁协议内容相同或相容。
为合并申请仲裁之目的，在拟定仲裁条款时，在后合同与在先合同仲裁条款应保持一致，至少做到仲裁机构、仲裁规则、仲裁地点与仲裁语言相同。同时，选择仲裁规则时，应尽可能选择明确允许多份合同合并申请仲裁的仲裁规则。
此外，为增加合并申请仲裁的确定性，我们建议：（1）若多份合同当事人均相同，可在一份合同中约定仲裁条款，其他合同中直接约定适用前述合同中的仲裁条款，不必再做重复表述；（2）若当事人不同，各份合同皆可采用最为简洁的仲裁条款，例如“因本协议引发的任何争议，均由北京仲裁委员会仲裁”，以避免细致约定造成各份合同仲裁条款的冲突；（3）为避免因仲裁员选定上的分歧影响合并仲裁，在各份合同中，还可以约定：“因主从（或系列）合同引发的争议，可合并仲裁，且各方同意，任何两方或多方作为申请人或被申请人时，皆应共同选定一名仲裁员，不能达成一致的，由仲裁委员会主任指定，但不影响对方选定仲裁员的权利”。
争议解决条款涉及的问题很多，在这两期的争议解决条款专题文章中，我们无法面面俱到，仅能选取我们认为较为重要但实践中常被忽视的问题。每一份合同争议解决条款的起草，皆需要倾注时间、结合多种因素才能判断对一方是否有利。之所以聚焦争议解决条款，是因为我们在争议处理过程中发现，在大量的案件中，当事人仅因争议解决条款的问题而无法实现（或及时实现）应有的实体权利，甚为遗憾。希望这两期文章能对参与交易的朋友有所帮助，也希望有机会与感兴趣的朋友探讨与此相关的更多话题。
注：
[1] 为便于论述且考虑到法域的不同，除另有说明外，本文“中国法院”、“中国海事法院”、“中国法”、“中国法人”、“中国公民”等用语中的“中国”专指中国内地（不含中国香港、中国澳门和中国台湾）。
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合伙人
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zhang.guanglei@jingtian.com
张光磊律师毕业于中国政法大学，获法学学士、民法学硕士和商法学博士学位。此外，获美国乔治华盛顿大学法学硕士学位，为哥伦比亚大学法学院访问学者。张律师拥有中国及美国纽约州律师资格，为香港国际仲裁中心在册仲裁员，中国政法大学法律硕士学院和对外经济贸易大学法学院兼职导师。
张律师的主要业务领域为争议解决，在民商事诉讼、仲裁、调解等领域拥有丰富的经验，被CLECSS评选为2018年十大杰出青年律师。在香港国际仲裁中心主办的2019国际仲裁中文赛中，张律师带领竞天公诚律师事务所获得北京赛区冠军和全国亚军，其个人在所有场次比赛中均被评为最佳律师。
张律师曾代表境内外客户处理过中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、珠海国际仲裁院、香港国际仲裁中心等仲裁机构及中国不同层级法院的数百宗民商事案件。张律师擅长在跨境交易纠纷中为客户制定整体解决方案，曾在美国、新加坡、香港等地的诉讼和仲裁程序中多次担任中国法顾问及专家证人。
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蔡晓霞律师毕业于中国政法大学和美国北卡罗莱纳大学，分别获得法学学士和法学硕士学位，拥有中国律师执业资格。蔡律师的执业领域为争议解决，曾代表境内外客户处理过数十宗民商事诉讼仲裁案件，并曾为多家知名企业提供常年和专项法律服务。
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cui.jiaqi@jingtian.com崔嘉琪毕业于中国政法大学，获法学学士和法律硕士学位，专业领域为争议解决。
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