辩词精选70| 销售有毒有害食品罪辩护词

2017年12月7日晚21时许，王某振从被告人经营的保健品店买了一盒金伟哥，以购买的金伟哥与网上宣传的产品不一样为由，于次日到派出所报案声称买到假药。派出所民警受案后，当日委托某检验检测公司对送样的Buoyant金伟哥VGA进行检验，12月13日该检验机构作出公安机关送检的金伟哥含有西地那非、伐地那非成分。12月13日派出所民警到被告人的保健品店当场扣押了一盒金伟哥，并对被告人以涉嫌销售有毒有害食品罪拘留。

辩护思路

案件虽小，但是这个案件涉及到鉴别实物证据真实性的重要方法——实物证据的鉴真规则，笔者对案件关键性证据检测报告从鉴真角度提出质证和辩护意见，不仅动摇了公诉机关的证据体系，同时也极大影响了法官对该证据采信与否的判断。

按照传统的辩护方法，对鉴定意见持有异议，往往会向法庭申请重新鉴定，要么法庭不准许重新鉴定，要么延期审理导致案件遥遥无期，要么获准后又以不具备重新鉴定条件又回到原点。

本案笔者并未动辄提出重新鉴定的申请，原因是本案被告人所涉嫌的罪名及未来量刑都不会很严重，再者被告人处于看守所羁押状态，如果动辄提出重新鉴定势必会延长审限，最终会造成刑期与羁押期限的不平衡。

而是运用了实物证据的鉴真规则发起对鉴定意见否定性进攻，使得法官对该证据的真实性、同一性产生合理怀疑，即便判刑也可能在量刑上施加优惠。最终案件在量刑上对被告人做出了较为宽大的处理，应当属于运用实物证据鉴真规则辩护的成功范例。

辩词节录

一、本案定案的关键证据《检验报告》存在重大瑕疵

1.河北智德检验检测股份有限公司不是法定的司法鉴定机构，其所作出的检验报告仅作为定罪量刑的参考。根据刑诉法司法解释第八十七条，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

2.在案没有检验公司和检验人员的资质证明，将影响对检验报告的审查和认定。

3.该《检验报告》中的检材的来源、取得、保管、送检不符合法律规定，同时与搜查笔录、扣押清单记载的不一致，检材不可靠，也不能确定是被告人销售的金伟哥，无法证实具有同一性，不能排除被害人送交办案单位供其送检的不是被告人销售出去的可能性。

4.本案扣押物品“金伟哥”与送检鉴定的金伟哥不是同一个，不具有同一性，虽然起诉书指控经河北智德检验检测股份有限公司检测，查扣的金伟哥中含有西地那非等有毒有害成分，但实际上检测的并不是查扣的金伟哥，检测的金伟哥难与被告人销售的金伟哥具有关联性，无法证实检验的检材金伟哥是被告人销售的金伟哥，具体理由如下：

首先，根据《检验报告》送样时间是2017年12月8日，送样的检材来源不明，可能是被害人王某振提供的从被害人处购买的金伟哥，也可能是王某振提供的从别处购买的金伟哥，还有可能是委托机关提供的来源不明的金伟哥，无法确定是被告人销售出去的金伟哥。

其次，本案在对金伟哥的扣押、保管、委托送检环节都存在问题，《搜查证》《搜查笔录》显示2017年12月13日对被告人的保健品店进行了搜查，并当场扣押了一盒未销售的金伟哥，但是在案的《扣押物品清单》显示扣押是2017年12月14日，保管人签字更是滞后的12月19日，而被扣押的金伟哥并不是鉴定检材。

再次，根据实物鉴真规则，一旦检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，换言之，鉴定人作出的鉴定的检材是真实可靠的，而不是被替换的，结合本案，合格的检材应当是从被告人处搜查扣押的金伟哥，且保证搜集程序符合法律规定，确保具有相关性和同一性，否则，所作出的鉴定都没有法律意义。

二、关于被害人王某振的不正常之举，公正的司法不应当牺牲程序正义打击犯罪

1.王某振于2017年12月8日报案，当日办案单位就向王某振出示被害人诉讼权利义务告知书，对王某振作为被害人制作询问笔录，而此时并未刑事案件立案，也没有对金伟哥成分作出鉴定，这不排除办案单位钓鱼执法，有备而来。

2.王某振说买回来后，跟网上宣传对比发现明显不一样，可能买到假的，就到派出所报案。被害人的反应和行为不符合一般消费者的解决争议办法，发现购买的金伟哥与网上宣传不一致，怀疑是假的，他不是首先找到被告人进行交涉，也未求助于消协，而是直接到公安机关报案，这不符合常理，不排除被害人配合公安机关钓鱼执法之嫌。

虽然钓鱼执法不影响本案被告人是否构成犯罪，但是公正的司法不应当鼓励办案机关通过牺牲程序正义为代价违法程序侦办案件，打击犯罪。

三、被告人存在多个量刑情节，恳请合议庭对被告人从轻减轻处罚

（一）被告人认罪态度良好，系自愿认罪，应依法从轻处罚

通过王某某的全部供述，并结合今天的庭审表现，辩护人认为，被告人王某某被抓获到案后，就如实向公安机关供述自己罪行，且供述非常稳定。王某某没有蓄意隐瞒其犯罪事实而避重就轻、推卸罪责，向司法机关作虚假供述。因此被告人王某某认罪态度良好，经过侦查阶段、审查起诉阶段以及今天法庭审理阶段，足以使其充分认识到自己行为过错，已有明显的悔恨、改过之心，恳请合议庭在量刑时予以考虑，给予从轻处罚。

（二）被告人一贯表现良好，违法性认识程度较低，没有造成严重后果，获得非法利益十分有限，主观恶性较小

被告人开设保健品店，仅进购了5盒金伟哥，按照被告人所述1粒10元，1盒卖100元，已经卖掉4盒，非法获利很小。最后销售给王某振，其也没有服用，没有产生后果，已经卖出去的也没有人出现严重后果。

被告人在讯问笔录提到带着两个孩子生活压力较大，存在侥幸心理，偷偷地卖。被告人迫于生活压力，且获利很小，主观恶性较小，恳请合议庭充分考虑该情节，予以从轻处罚。

（三）被告人具有法定的坦白情节，依法应从轻或者减轻处罚

王某某到案后自始至终如实供述自己涉嫌的犯罪事实，其行为符合《刑法》第六十七条第三款法定坦白情节规定，即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

（四）本案被告人销售“金伟哥”社会危害性相较于其他有毒有害食品要小

1．被告人所销售的金伟哥保健品仅适用有需求的男性，服用本品范围较为特定，若正确服用本品基本无毒副作用，被告人销售出四盒，均没有造成严重后果；

2.被告人所销售的金伟哥中被检测出的“西地那非”不属于有毒有害的非食品原料。有毒有害的非食品原料是指，无任何营养价值，根本不能食用，对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。本案中，被告人所销售的商品中被检测出的“西地那非”是一种药物，是可以食用的，尤其适用治疗阴茎勃起功能障碍患者，被告人销售的是男性专用品，因此“西地那非”是非食品原料但并不属于有毒有害的非食品原料。

其次，保健食品中可能非法添加的物质名单证实“西地那非”系禁止添加到保健食品中的物质，但是这与有毒、有害非食品原料食品没有直接关系，换言之，销售含有“西地那非”的保健食品不必然等同于销售有毒、有害食品，两者之间没有必然的因果关系。

综上所述，被告人对本案的基本事实没有异议，认罪态度良好，自始至终如实供述，具有多种从轻或者减轻的法定量刑情节，恳请合议庭能够本着处罚与教育相结合和充分从轻处罚原则，在量刑上对被告人王某某从轻、减轻处罚，感谢法庭！

以上辩护意见，请合议庭予以高度关注并采纳。

辩护人：河北世纪方舟律师事务所

李耀辉

2018年4月 26日

原理释义

鉴真，是指举证一方在出示证据之前，首先证明拟出示的证据就是他所声称的东西。鉴真是对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别方法。易延友教授认为，鉴真的性质实际上就是关联性的精致化。陈瑞华教授认为，在中国的刑事诉讼证据规定中，鉴真带有证据能力规则属性，对那些违反鉴真程序的实物证据，法院可以对其适用非法证据排除规则。

审查规则

1.物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；

2.物证、书证是否经过辨认、鉴定；

3.物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

4.物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；

5.经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；

6.笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；

7.对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚；

8.物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变；

9.物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定；

10.电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；

11.是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

12.制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；

13.内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；

14.该电子证据与案件事实有无关联性。

瑕疵证据规则

1.在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的，经补正或者作出合理解释，可以采用；

2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的，经补正或者作出合理解释，可以采用；

3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的，经补正或者作出合理解释，可以采用。

排除规则

根据刑诉法司法解释规定，确立了以下物证、书证、视听资料、电子数据的排除规则：

第73条在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

第73条第3款对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

第94条视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

两高出台：生产、销售有毒、有害食品等犯罪最新标准（2022.1.1日起施行）

保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）

序号	保健功能	可能非法添加物质名称	检测依据
1	声称减肥功能产品	西布曲明、麻黄碱、芬氟拉明	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2006004
2	声称辅助降血糖（调节血糖）功能产品	甲苯磺丁脲、格列苯脲、格列齐特、格列吡嗪、格列喹酮、格列美脲、马来酸罗格列酮、瑞格列奈、盐酸吡格列酮、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009029
3	声称缓解体力疲劳（抗疲劳）功能产品	那红地那非、红地那非、伐地那非、羟基豪莫西地那非、西地那非、豪莫西地那非、氨基他打拉非、他达拉非、硫代艾地那非、伪伐地那非和那莫西地那非等PDE5型（磷酸二酯酶5型）抑制剂	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2008016，2009030
4	声称增强免疫力（调节免疫）功能产品	那红地那非、红地那非、伐地那非、羟基豪莫西地那非、西地那非、豪莫西地那非、氨基他打拉非、他达拉非、硫代艾地那非、伪伐地那非和那莫西地那非等PDE5型（磷酸二酯酶5型）抑制剂	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2008016，2009030
5	声称改善睡眠功能产品	地西泮、硝西泮、氯硝西泮、氯氮卓、奥沙西泮、马来酸咪哒唑仑、劳拉西泮、艾司唑仑、阿普唑仑、三唑仑、巴比妥、苯巴比妥、异戊巴比妥、司可巴比妥、氯美扎酮	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009024
6	声称辅助降血压（调节血脂）功能产品	阿替洛尔、盐酸可乐定、氢氯噻嗪、卡托普利、哌唑嗪、利血平、硝苯地平	国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009032