书评|从“纸面上的刑法”到“行动中的刑法”
编者按：南京师范大学刘远教授长期致力于刑法哲学和司法刑法学研究，并在学界首倡“刑法学司法逻辑化”。近期，刘远教授出版了《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》（人民出版社2018年版）一书，该书探索了刑法学司法逻辑化的方法论，集中展现了刘远教授的基本立场。为使刑法学人更为直观地了解“刑法学司法逻辑化”这一极具原创性的命题，青苗特取得作者授权，推送《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》一书的绪论部分，以及南京师范大学法学院李瑞杰同学为该书撰写的书评。相信通过这两篇文章，读者朋友能够感受到刘远教授的问题意识所在，感受到“刑法学司法逻辑化”所蕴含的理论魅力和实践价值。
作者简介：李瑞杰，南京师范大学法学院研究生。本文已发表于《人民检察》2019年第7期，引用请遵循学术规范。
南京师范大学刘远教授的新著《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》，是作者对自己近二十年来不懈追求“刑法学司法逻辑化”的方法论的集中阐释。该书既没有依赖“从文本到文本”的演绎或归纳，也没有沉湎于对司法个案的精细化处理之中，而是基于对引发犯罪论体系流变的哲学思潮比较广泛、细致的梳理和考辨。该书开拓了刑法学研究的进路，具有丰富的司法刑法学上的理论建构意义。
一、通过现象学发掘刑事司法的逻辑
晚近我国刑法学者大多沉浸于教义学知识的移植与继受之中，总体上不够注重探究犯罪论体系背后的哲学根据。刑法虽然是实体法，比较看重“结论”，但是也要关注结论是怎么求得的。程序法设定了议事规则与表决程序，讨论过程中的观点交锋、结论生成，则与实体法息息相关。刑法是摆在书桌上的文本，但更是鲜活的社会实践。文字的出现，使得跨越时空的交流成为可能，但也由此脱离了具体情境，使得由文字组成的成文法始终无法从容不迫地面对实践。刑法议题从来不是在概念演算中发现的，刑法正义问题亦难以通过康德式的独白乃至独断性地予以解决。司法者不仅需要心中充满正义感，目光不断往返于事实与规范之间，更需要心中充满正义感，目光不断往返于控方与辩方之间。刑法学知识既要“去苏俄化”，也不能“德、日化”，反而应“司法逻辑化”。所以，该书在刑法学尤其是犯罪论的研究上反对照搬他国刑法学概念、命题，而是主张扎根于本国刑事司法实践，努力运用现象学的方法，从行政逻辑与司法逻辑上的“异”中求刑法学司法逻辑化，防止将个人在书斋中形成的法律意见直接运用于裁判。正是这种视角和研究进路，使得该书的研究颇显独特。该书不是一般地利用逻辑分析的进路建构犯罪论体系，而是尝试紧紧扣住行政与司法的差异，反思给阶层体系奠定哲学根据的新康德主义，发掘出刑法学的“司法逻辑”：说服的过程→结论的给定。
那么，何为司法逻辑中的“逻辑”？简单来说，它就是黑格尔、乌尔弗里曼·诺依曼等人所言的“思维规律和客观规律”、“逻辑系统”。刑法学的理论建构属于主观逻辑的范畴，必须从属于刑法运行的客观逻辑。刑法学研究的核心也应当从对法律条文的理论逻辑分析（规范分析）转移到对法律适用的实践逻辑分析（动态分析）。该书第二章第一节是经由概念辨析提倡司法逻辑的一个范例。通过对“逻辑”这个概念的细致的含义辨析——这主要借助于黑格尔哲学，同时以卢曼的系统论社会法学作为理论支撑，该书认为，刑事司法过程只能被自我建构，而且这种自我建构是控辩审及旁听者在内的整个法庭的产物。这种建构的过程因此具有辩证性、立体性、过程性——过程性还可以细分为时间性、情感性与道德性等。尽管三阶层与四要件在“不讲司法逻辑”的程度上存在着一些差异，但都陷入了“认知主义”的窠臼，体现的是一种“独断论”，没有注意到司法实践者内部视角的差异。这样，将刑法规范分为行为规范、追诉规范、辩护规范与裁判规范就是必然的理论归结。第三章第二节是另一个展开刑法的司法逻辑的例子。这节从刑法第一条出发，分析了刑法规范的来源、构造、边界、目的。刑法规范首先来源于刑法生活，制定规范的过程是根据宪法对刑法生活进行取舍、剪裁与适度引导的过程，其制定目的则是“惩罚犯罪以保护法益”与“规制刑权以保护公民”。该书希望通过对司法实践的关照，来发现蕴含于司法活动之中的独特规律；并在理解这种司法规律的同时，反思传统刑法学的研究方法及依据这种研究方法所建构的体系。最终，“在刑法学范式上兑现刑法是司法法而不是行政法的承诺”①。作者注意到，司法的首要价值是公正，而“兼听”（不能偏私）是公正的前提：“兼听”首先意味着承认辩方（尤其是被告人）的主体性地位，辩方有权向法庭表达他对己方“行为”在法律上应当如何评价的看法；“兼听”的实现，要求告别“行政治罪”思维，落实直接言辞原则，运用“交往沟通”尽力克服“独断命令”的出笼。这契合了近年来中央推行的“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革：“法庭应当充分听取控辩双方意见，依法保障被告人及其辩护人的辩论辩护权”；“依法保障控辩双方的质证权利”；“确保裁判结果形成在法庭”②。
①刘远著：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》，人民出版社2018年版，第5页。
②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2016年7月20日公布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。
该书深受哈耶克“自发秩序”观念影响，书名中所言的“建构”也是怀特海意义上的“建构”（本体论）——将早已存在的东西揭示出来并予以条理化，从而，自然地就会将形式逻辑归为荒谬教条的理论反例，反对司法者以教义之名耽于自大。同时，该书认为，实践经验与理论逻辑的最大差异就在于其不可传授或被“知识化”。诚然，不论我们在主观上是否愿意承认，法律的生命力确实更在于“经验”。检点坊间流行的刑法教科书的篇幅安排，犯罪论多于刑罚论五倍以上。这就说明规范研究路数根本无力展开量刑说理机制。大体而言，定罪活动是从案件事实中予以摘取（规范思维），而量刑活动是“判罚者逐步还原那些因定罪归纳而省略的细节”（经验思维）③；从定罪阶段到量刑阶段的转移，实质上是从行为的定性转至犯罪法律后果的落实（主要任务的改变），只有从抽象构成事实返回具体事实，才能明确是否用刑，确定何种刑种和刑度（思考方法的改变）。但该书不满足于此，还力图借助于现象学的方法将定罪活动中的经验思维也予以揭示出来：经得起实践检验的定罪规则体系与量刑规则体系，现有的刑法教义学都未能提供给我们。以上与该书的另一个“理论预设”紧密相关，即我国社会已经进入了急速转型的阶段，既定的规范思维无力应付层出不穷的司法疑难案件④。很多案件中，被“类型化”了的案件事实对于定罪量刑的影响远小于没有被“类型化”了的案件事实。“非常规案件”的频出，使得个案正义的重要性得到凸显，要努力“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。而个案正义的求得只能依赖于法庭对案件事实的最大还原以及控辩意见的充分展开。此时，法官也无法通过独处一室即可进行的法律推理去完成审判活动，反而只能依靠情境交涉来进行法律论证。
③参见王利荣著：《为重构刑罚学说寻求新方法》，载《法学研究》2013年第1期。
④孙笑侠教授将其称为“司法个案中显现的规则与事实的不对称性”（逻辑与经验的不对称，形式和实质的不对称，职业思维与大众思维的不对称）。参见孙笑侠著：《基于规则与事实的司法哲学范畴》，载《中国社会科学》2016年第7期。
二、将法律商谈思维注入刑法学领域
“与世隔绝”的“理性人”，是刑法教义学所预设的解释主体。虽然刑法教义学也经常强调三段论的“倒置”与解释者的“前见”，然而，还是忽视了司法场域中控辩双方所表达的法律意见对判决结果的形成的影响，忽视了法官也是会受到其欲望、感觉、个人经历、利益立场甚至偏见的影响与支配的。在庭审中，可能更真实的情况是，法官“先定后审”，但“审”也是实实在在的“审”，并会敢于在庭审中适时“修正”（非语言化）或者更为“坚定”自己的“前见”。“现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的，而不是，或者不应该是，审判机关的武断命令。”⑤刑事司法过程是依照刑事诉讼程序依次展开的讨论进程，因此，将法律商谈思维注入刑法学领域是十分重要的。我较为欣赏该书在方法论上对刑事司法过程的独特逻辑的揭示。诚如该书所言，“在司法逻辑中，刑法……而是一种主体间就刑事案件进行规范实践和价值交谈所共用的平台、所共守的界限。”⑥只要遵守这一界限，法庭上控辩双方意见的充分表达，就不仅有助于案件事实的认定，也有助于厘清法律适用中的困惑，最终增进判决的公众认同。这种特殊形式的法律议论，既是一种追求判决正当性的司法活动，还是一种提升判决质量的司法活动。就前者而言，一份判决书如果要获得尽可能多的人的认可，那么我们就需要相信辩方也是具备理性思维的沟通者，只有控辩双方法律意见完整展现、互相辩驳，最终的判决书才会赢得公众的认同，即便极少数人不满意，但他们也会承认这份判决书的权威性。就后者而言，在法庭辩论中，控方与辩方都被要求在“公共理性”的指引下，依次提出自己的见解，并且，倘若自己被对方所说服，就应当勇于修正乃至放弃自己的看法。在这个意义上，控方与辩方都可能从原来的“坚持己见”变成“坚持真理”。
法律商谈的前提是存在着不同的法律意见，因此，犯罪论体系也不可能只存在一种模型，而应区分为控方模型、辩方模型乃至审方模型。该书指出，“由于案发在先，追诉在后，所以控方的追诉逻辑就具有时间上的回溯性，亦即从结果到行为、从客观方面到主观方面；由于被告人通常就是行为人（在理论模型意义上），行为人是行为的实施者，所以辩方的辩护逻辑就具有时间上的顺次性，亦即从主观方面到客观方面、从行为到结果。” ⑦四要件与三阶层都坚持客观判断先于主观判断，虽然看到了犯罪论体系对于指导控方认定犯罪的重要意义，但在体现追诉逻辑的同时忽视了辩护逻辑，因此没能充分反映司法现实。
⑤季卫东著《中国式法律议论与相互承认的原理》，载《法学家》2018年第6期，第1页。
⑥刘远著：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》，人民出版社2018年版，第176页。
⑦刘远著：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》，人民出版社2018年版，第94页。
该书用近五十万字的篇幅，将比较具体的刑法问题同高度抽象的哲学观念有机地联系在了一起，这反映出作者建构“司法刑法学”的学术努力，丰富了刑法学研究的理论范式，因此，该书是一部贴近司法现实、开拓研究思维的优秀著作。当然，该书也有值得继续完善的空间，如，“主体间性”对“主体性”的扬弃过程，在书中没有具体展现出来；控方为了胜诉，在追诉中不可能完全无视案件发生的具体情境，书中或许不应忽视追诉逻辑与辩护逻辑的交互影响；以及刑法规范能否“真正”成为辩护规范⑧。我认为，该书将刑法嵌入到法庭中来理解，可以为我国刑法学界提供一种在教义学之外研究刑法的有益启发，表现我国中青年刑法学者的学术自觉与创新水准。
⑧虽然有法律明确依据的辩护意见能增加法官采信的可能性，但是辩方不时会“以情理打动人心”。这是因为（1）大多数情况下，辩方不见得都请了律师，缺少专业的法律知识，讲法律的话经常“讲不过”控方；（2）罪刑法定原则不反对“法外出罪”。
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本文责编 ✎蒋浩天
本期编辑 ✎田 英