开除“强奸犯”的学籍，当然合法
● 编者按：
7月23日，我们推送了涵山田博士撰写的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》一文，引起了一定争议。鼓励有理有据（而非基于人身攻击）的观点表达是青苗的一贯立场，今天我们推送两篇针对涵文的商榷，欢迎各位读者以评论、投稿等方式继续参与讨论。
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开除“强奸犯”的学籍，当然合法
——兼与涵山田博士商榷
作者简介
周君强，厦门大学法学院2019级硕士研究生。
7月23日，“青苗法鸣”公众号刊登涵山田博士的《开除“强奸犯”的学籍，合法吗？》（下称“涵文”）一文引起剧烈反响。笔者十分赞同作者所持“法科学子能从言人人殊的舆论环境中，回到规范的起点来解释与思考一项决定的正当性”之观点，也认同作者从规范分析的角度对“浙大不开除强奸学生”这一社会热点事件所做出的贡献。但对于作者规范分析的过程以及得出的结论却十分不赞同，故作此文，以求教于涵先生以及各位同学。
一、何以选择较轻的处分？
首先，涵文认为“法院也有意减少对其（努某）惩处的力度”，理由是“如果从刑法角度考虑，想要从重判决完全可以以强制猥亵罪的既遂作出认定”，而从网上流传的判决书来看，最终法院却认定构成强奸罪的犯罪中止，并以具有自首情节判处有期徒刑一年六个月，并适用缓刑。
然而，法院这里如此判决的重点根本不在于是强奸罪还是强制猥亵罪，而是犯罪嫌疑人努某犯罪中止了且具有法定的减轻情节——自首。笔者无意为法院的判决辩护，但按照法院在此处的认定，即使定性为强制猥亵罪，依照我国《刑法》第24条以及第67条第1款，法院依然会有极大的可能判处缓刑。质言之，以强奸罪而非强制猥亵罪论处并不能得出法院有意减少对努某惩处的力度。法院之所以判处缓刑是基于其认定的事实（即自首、犯罪中止和认罪认罚）和《刑法》的明文规定。
其次，高校缘何选择了较轻的处分？依照《普通高等学校学生管理规定》第52条之规定，对于触犯国家法律，构成刑事犯罪的，学校可以给予开除学籍处分。这里的法律用语是“可以”而非“应该”，“可以”在法律是一种选择的权利。换言之，法律赋予了学开除学生的权力，但并非强制性，学校有权选择开除或者不开除学生。这与《浙江大学学生违纪处理办法》（下称《违纪处理办法》）第八条第一款第（二）项之规定是相一致的。学校在这里当然有权选择开除或不开除学生。
那么，高校行使自由裁量权的标准在哪里呢？根据《违纪处理办法》第十三条之规定，学生主动中止违纪（注，该办法规定的违纪行为包含了违法犯罪行为）行为的，学校可以减轻处分。在本案中，法院都已认定努某存在犯罪中止，又据《违纪处理办法》第十七条第一款第（三）项，那么学校当然可以减轻处分，选择留校察看而非开除，这既是学校尊重法院裁判，又是学校自身自由裁量权的体现。因此单从此处的法律条文上看，学校选择了较轻的处分并无不当。
虽然从结果上看，这与涵文所持观点并无差别，但从规范分析的角度来看，上述分析应该是浙江大学作出留校察看处分而非开除学籍处分的依据，而非涵文所认为的“违纪行为的性质较为轻微且其认错态度良好”以及“这样的决定对于不同人的法感情而言有不同的感受”。
二、选择较轻的处分合理吗？
如上所述，浙江大学选择作出留校察看处分而非开除学籍处分是其自由裁量权的体现，在合法性上不存在问题。然而，必须警惕的是，自由裁量权的行使必然导致行政相对人的权利义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少，因此基于阿克顿勋爵所说的“绝对的权力导致绝对的腐败”，必须对自由裁量权予以限制。除合法性限制外，理论上一般认为还需考虑合理性。
合理性原则主要审查在法定幅度范围之内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，如是否违反法定的原意或出于不正当的动机，是否将相关因素纳入考虑或考虑了不相关的因素，自由裁量权的行使是否符合自然公平公正的要求，等等。[1]
衡量行政机关的自由裁量权是否合理，一个重要的审查标准是是否符合平等对待原则，该原则除要求同等情况同等对待、不同情况区别对待以外，还要求比例对待，即行政主体需按照不同情况的比重来改变行政相对人的权利、义务。[2]申言之，行政机关在作出自由裁量权时必须纵向比较自身在类似案件中所作出的决定。
2015年，浙江大学曾对因为犯盗窃罪而被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的吕某某给予开除学籍处分。[3]同样是违法犯罪，强奸罪是我国刑法重点打击的八类严重犯罪，而相较之下，盗窃罪只是一般的财产犯罪。[4]浙江大学对于一般的财产犯罪处以极刑，却对严重危害人身安全的犯罪“网开一面”，这其中的判罚标准令人困惑。
当然，这种比较从理论上来看略显粗糙。吕某某是轻罪的犯罪既遂，而努某则是重罪的犯罪中止，学界对于二者之间的比较也仅限于两个互相联系的罪名之间，如故意杀人罪与故意伤害罪，[5]强奸罪与强制猥亵罪，[6]等等。对于两个毫无联系的罪名之间的比较尚无文章进行讨论。因此我们只能从这两个具体的个案中去比较这两个罪的社会危害性。
在努某案中，努某侵犯的是妇女的性自主权，理论一般视其为人格权的一种，据网传的判决书，努某在中止之前已经存在“强吻被害人并强摸被害人阴部”的行为。比之强奸既遂，此行为的危害性虽略显不足，但对于一个女孩来讲，已经是在严重违背其意志、侵犯其身体甚至是心理，这种影响一定会伴随其一生。实践中我们经常会看到女孩受性侵而自杀的新闻，[7]可见这种行为对受害人的伤害有多大。在吕某某案中，它所侵犯的是他人的财产权，而据法院判决显示，吕某某在归案后已经全部退赃、补偿被害人经济损失并取得被害人谅解，[8]可以说吕某某盗窃行为的社会危害性已经近乎消失。而从侵犯的法益来看，理论上对于各种权利保护是否存在位阶关系近来开始出现争议，但一般理论仍认为，权利保护应该遵循生命权大于人身权大于人格权大于财产权这一顺序。[9]据此，努某侵犯的性自主权应比吕某侵犯的财产权更严重。
在努某的行为较吕某的行为，无论是从最终的结果还是行为的性质上看，社会危害性都更大的场合，按照“举重以明轻，举重以明轻”的法律解释理论，对于社会危害性更重的行为强奸中止行为，浙江大学给予较轻的处罚；而对于社会危害性更小的盗窃行为，反而予以更重的处罚。这两种判罚明显之间存在明显的不一致之处，而浙江大学未充分考量吕某某案与努某案中的不同情况，从而不合理地行使了自由裁量权。
需要指出的是，网络上的一些言论同样认为该决定不合理，但论证过程未必经得起推敲。比如，有评论说“哈工大考试作弊开除学籍，浙大强奸留校察看”，但问题是哈工大和浙大是两个独立的行政主体，两者都可以基于本校的规章制度给予学生不同处分，以哈工大的处罚决定去类比浙大的处罚决定其荒唐程度无异于“拿明朝的剑斩清朝的官”。但同样是浙大作出的吕某某处罚决定却是可以进行纵向比较的案例。
与此结论相对，涵文认为浙江大学作出的处罚决定是合理的，理由是我国《宪法》第四条规定了对少数民族的倾斜保护，而处“较轻的处分方式可以撇清有民族歧视和压迫的嫌疑，也不会破坏民族团结，制造民族分裂。”在笔者看来，这种解释是存在疑问的。
首先，我国宪法第四条规定的是各民族一律平等原则，而非所谓的对少数民族的倾斜保护原则。如果可以在具体的个案中对少数民族群众予以倾斜保护，在该从重的时候从轻，该从轻的时候减轻，毫无疑问，这是违反《宪法》第三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”原则的严重违宪行为。
其次，平等原则的具体内涵其实包括“合理的差别”，即根据平等的原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。在本文所讨论的案例中，这种合理的差别可以表现为依据民族的差异而采取的合理差别，如各种法律所规定的对少数民族在政治、经济、文化等领域实施的优惠措施。[10]
最后，合理差别应该是针对整个少数民族而非具体的某个少数民族公民的。举例来说，法律允许对某些少数民族实行高考降分政策，却绝没有允许也不应该允许某个少数民族公民犯某类罪时可以减轻甚至是不处罚。
三、我们应当期待怎样的高校毕业生？
行文至此，规范分析其实已经进行完了，但思前想后，笔者觉得还是有必要多说几句。当然，笔者并非教育学专业的学生，对教育问题也可以说是个完全的门外汉，但作为一个接受过高等教育的在校研究生，还是有一定的发言权的。
自古以来，我们的民族文化在德和才之间，一直是优先选择德。德才兼备固然是最高的价值追求，但倘若二者不可得兼，大多数人在有才无德与有德无才之间肯定会选择后者，我们的主流价值观也一直在引导我们避免成为德不配位之人。这也正是为什么我们会对以钱逢胜为代表的性侵学生的老师持否定态度，我们固然不会去否认他们的才华，但一定会羞于与之为伍。这是我们共同生活的这个社会对我们的引导——或者用福柯的话来讲，是社会对我们的规训。
在教育领域也是如此。涵文认为，高校授予学位最根本的出发点是“学术水平是否达到了学士学位的授予要求，而一个学生是否涉及犯罪只能作为授予学位的辅助判断”，显然这不够准确。从小到大，我们的教育一直教导我们成为一个“德智体美”全面发展的人，《浙江大学学生违纪处理办法》也说，制定该办法的目的之一就在于培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人。从文义上来看，德尤在智之前，说明德比智重。也正因此，中国科学院大学对发表了涉南京大屠杀等不当言论的季某某给予开除学籍处分并未引起大部分人的反感。因此，高校在授予学位的时候固然应该考虑学术水平以及专业知识是否达标，但一个学生是否涉及犯罪绝不应该只是辅助判断，否则就与高校培养人才的目的背道而驰了。
而且，高校对于犯罪的学生给予开除学籍处分也并非如涵文所说的“被苛以有期徒刑的学生往往没有办法在正常的学制下完成学业”——各个高校都有因各种情况休学而保留学籍的规定，但显而易见的是，因入狱而“休学”的不在此列。这是因为社会伦理对这些学生给予了否定评价，高校作为社会的一个组成部分，必然也需要对此类行为给予否定评价。高校，尤其是公立高校，应当肩负起此类社会责任。
法律表达的是我们这个社会对公平与正义的普遍要求。法律人当然需要理性地看待社会热点问题，以期超越民众的偏见，但同时我们也需要警惕理性主义的陷阱，避免为追求所谓的最理性的解，而忽略了每一个个案身后活生生的人。我们应该看到法治的最终目的，是使每一个人都生活公平平等的阳光下，这是我们每一个法律人需要付出终生去追寻的东西。
参考文献：
[1] 毛光烈：《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》1999年第1期。
[2] 叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法(第四版)》，中国人民大学出版社2015年出版，第18-19页。
[3] 浙大发本[2015]119号。
[4] 据我国《刑法》，第十七条第二款之规定，对于犯故意杀人、强奸等八类严重犯罪的，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人都需要负刑事责任，而犯盗窃等一般侵犯财产的罪的，上述人员无须负刑事责任。
[5] 参见张明楷：《中止犯中的“造成损害”》，载《中国法学》2013年第5期。
[6] 参见程方园：《中止犯造成“损害”的理解判断新论——以强奸中止犯为视角》，载《河南工程学院学报(社会科学版)》2016年第3期。
[7] 如：《成都坠亡14岁女孩母亲发声：男子还要求介绍同班女生》，载新浪新闻，https://news.sina.cn/sh/2020-07-17/detail-iivhvpwx5915203.d.html?vt=4&wm=ubma。
[8] 吕某盗窃案，浙江省杭州市西湖区人民法院(2015)浙杭刑终字第460号刑事判决书。
[9] 吴安新：《关于权利是否具有顺序性的思辨》，载《渝西学院学报(社会科学版)》2002年第4期。
[10] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，第125-127页。
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本文责编 ✎ 帝企鹅
本期编辑 ✎ Stacy