【BT法考干货】担保制度考点总结
担保的种类
物保(担保物权)+人保(保证)+钱保(定金)
物保=抵押权+质权+留置权,其中重点考察抵押权
【该知识点在法考中如何考】
一栋房子分别为多笔债务提供抵押担保,此时,这栋房子拍卖后的价款不足以清偿全部债务,问:多笔债务清偿有无顺序?如果有顺序,可否协商变更?
【教你一招快速破题】
1.不足清偿时,有顺序
(1)有约定的,按约定顺序;
(2)无约定的,按法定顺序:登记的>未登记的;都登记的,按登记的先后顺序;都没登记的,按债权比例清偿。
2.协商变更顺序的,允许。但是,不得损害未参与协商的其他债权人的利益。
破题原则:损我者要经过我同意,不损我者随你便。具体操作步骤如下:
第一步,计算变更前各抵押权人应得数额;
第二步,计算变更后各抵押权人应得数额;
第三步,比较其他抵押权人变更前后所得数额,若变更后其应得数额没有减少,则以变更后的顺序为准;若变更后其应得数额减少,看是否取得同意,没有取得同意的,则以变更前的为准;
通俗点来说就是:首先,计算顺位不变每个抵押权人可实现的担保物权数额是多少;然后,计算变更顺位后每个抵押权人可实现的担保物权数额是多少;最后,进行比较。未参与协商的债权人的清偿份额如果减少的,则按照原来的;没有减少的,按变更后的。
【该知识点在法考中如何考】
多个抵押人拿自己的财产为同一笔债权债务提供担保时,这多个抵押人之间的关系如何?债权人实现抵押权后,抵押人可否追偿以及如何追偿?
【教你一招快速破题】
1.债权人找多个抵押人实现债权无顺序限制;
2.多个抵押人之间的关系:按份共同抵押或连带共同抵押。
3.抵押人清偿债务人,如何追偿?按份共同抵押中,按照清偿份额向债务人追偿;连带共同抵押中,可以向债务人追偿,也可以向其他抵押人追偿,无顺序限制。
【该知识点在法考中如何考】
当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应按照何种规则实现其抵押权、质权和保证债权?物保与人保之间有无先后顺序?可否追偿?
【教你一招快速破题】
1.实现顺序:
(1)有约定的,一律约定优先,按照约定的内容来处理;
(2)无约定时:
①保证+债务人的财产提供的物保的,优先执行债务人的财产,不够的,再执行保证;
②保证+第三人的财产提供的物保的,债权人随意选择,无顺序限制。
2.追偿问题:
这个问题存在两种学说观点:第一种观点认为混合担保中第三人承担担保责任后,只能向债务人追偿,第三人之间无追偿权(12年卷三第55题、14年卷三第8题);第二种观点认为第三人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以向其他第三人追偿(2015年卷四民法案例分析题第5问)。对于我们以后做题要采何种观点?建议:如果2018年法考民法出题人还是李永军老师,则采用第二种观点,即:混合担保中第三人之间可以相互追偿;如果,这个知识点当做主观题来考察,最为保险的方式是列出两种观点,得出两种结论。
(一)解决债务人与保证人之间的关系:一般保证与连带责任保证
(二)解决数个保证人之间的关系:按份共同保证与连带共同保证
【该知识点在法考中如何考】
命题方向1:区分一般保证与连带责任保证;
命题方向2:区分连带责任保证与连带共同保证;
命题方向3:共同保证中保证人如何承担保证责任?承担后如何追偿?
【教你一招快速破题】
破1:当事人约定债务人“不能”或“不”履行债务时,由保证人承担责任,为一般保证;当事人约定连带责任保证或者没有约定保证方式时,为连带责任保证;
破2:考题中,题干写明“未约定保证方式”,这句话暗示债务人与保证人之间承担连带责任保证;考题中,题干写明“未约定保证份额”,这句话暗示的是保证人与保证人之间的关系是连带共同保证。
破3:按份共同保证中,保证人清偿后只能向债务人追偿;连带共同保证中,保证人清偿后,可以向债务人追偿也可以向其他保证人追偿,但是追偿有顺序限制。应当先向债务人追偿,追偿不够的部分,保证人之间平均分担(有内部份额的除外)。
1.定金合同是实践合同,交付定金时,定金合同才成立生效;
2.定金约定最高不超过主合同标的的20%,超过的部分无效;
3.定金罚则:交付定金的一方不履行的,不能主张返还定金;收取定金的一方不履行的,双倍返还定金。
【今日计划】
【学习】
继承法
【复习】
9. 交付工作成果的合同
10. 提供劳务的合同
婚姻法
民法这周就要结课啦~大家学习得怎么样了呢?
没跟上的要抓紧补课啦
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