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18法考主观题【行政法】会考的5个考点都在这里!(附答题技巧)

神秘的博博老师 BT法考团队 2020-12-12


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文末有资料包的打开方式和下载资料的方法,请还不会使用的同学耐心读一下,有任何问题可以添加助教(微信号btfk666)询问

行政法主观题会怎么考?


从近十年的行政法主观题考查知识点的分布情况来看,行政法考查的重点是比较明确的,其中“行政诉讼”考查概率高达90%,基本可以认为是必考的,各个具体行政行为的考查频率虽然较为平均(“行政许可”40%、“行政处罚”30%、“行政强制”20%、“政府信息公开”20%),但从“行政行为法”整体来看,其考查频率则高达80%,因此也可以认为是必考的,只是命题人会随机选择四类具体行政行为的一种进行考查。可见,行政法主观题的复习重点非常明确,即“行政诉讼”+“四大天王”(行政许可、行政处罚、行政强制、政府信息公开)相关知识点的具体规定。


行政法主观题应该怎么准备?


如无特殊情况(即从行政法出发以论述题的形式进行考查),命题人往往会设计一个涉及一个行政行为的当事人针对这一行政行为提起行政复议与行政诉讼的案件,再针对案例中的行政行为与行政诉讼的各个方面设计问题,其解题思路如下:

①判断行政行为的性质→②判断该行为是否属于行政诉讼的受案范围→③判断该案件的原告、被告与第三人→④根据行政诉讼的管辖规则判断该案件的管辖法院→⑤判断该案件是否涉及其他特殊规定


(如确认诉讼代表人、中止或终结诉讼、对妨害诉讼行为的制裁、和解或调解结案、行政公益诉讼等)



因此,对行政法主观题的备考学习顺序,也以上述解题顺序为准最为适宜,同时切记把握重点、重视细节,尽量避免死记硬背而在理解的基础上进行记忆!


行政法案例分析题高频考点

及解题思路


01

行政行为的性质判断


1、行政行为的分类

          

2、行政行为的区分要点

点击看大图


BT主观题答题技巧



【答题技巧一】

抽象行政行为与具体行政行为的区分要点:


1.注重行政行为的内容而非形式——特殊情形下,行政行为的形式和内容并不统一,这时不能被这一行为的形式迷惑,要从内容出发进行区分。


制定规范性文件在形式上看似没有特定相对人,但在内容上可能部分或全部针对特定相对人,因此属于具体行政行为!

例如:土地管理部门出让国有建设用地使用权之前公布的拍卖公告,虽然看似没有针对特定人,但在内容上涉及拍卖土地的权利人,是特定的,属于具体行政行为。


有的行政行为在形式上针对特定对象作出,但在内容上针对的却是不特定相对人,属于抽象行政行为!


例如:国务院法制机构(今司法部)对行政工作中具体应用行政法规问题的解释,看似针对特定相对人作出,但在内容上是针对不特定相对人的——所有人都要受到这一解释效力的约束!



2.以行为对象数量是否可统计为标准进行区分——凡相对人的人数具有可统计性(能计算出具体数字)都属于具体行政行为,否则属于抽象行政行为。这里的可统计性可以从两个角度进行判断:


其一,如果行政行为的标的物(权利义务所指向的对象)有法律上利害关系的相对人具有可统计性,则属于具体行政行为。

例如:某县政府为辖区内特定工程出台的房屋拆迁补偿标准文件,关涉人数固定、范围确定的征地拆迁补偿安置相对人的合法权益,属于具体行政行为(标的物为被拆迁房屋)。


其二,如果行政行为设定具有时间封闭性,仅适用于特定时间点以前的相对人,不适用于该时间点以后的相对人时,由于涉及的相对人是具有可统计性的,因此属于具体行政行为。

例如:某市司法局发布规范性文件称对本市“年满70岁的律师不再登记注册”,由于“年满70岁以上”这一条件不是仅针对特定时间点(文件发布时)以前的年满70的律师,也包括未来将会年满70岁的律师(无法计算出到底会有多少人被该文件涉及),因此时间上不具有封闭性,属于抽象行政行为。

 

【答题技巧二】

行政强制措施与行政强制执行的区分要点:


行政强制措施,指行政主体基于特定事由,对相对人的人身、财产等权利实施暂时性限制的行为。


行政强制执行,指行政主体自己或申请法院,对不履行行政决定的相对人强制其履行相应义务的行为。


在案例中区分行政强制措施与行政强制执行的重要“节点”在于“寻找行政处罚决定”,行政强制措施常用于立案调查以便于作出行政处罚决定,故在行政处罚之前(或根本没有行政处罚,例如将醉酒的公民约束至其酒醒);行政强制执行则是对行政处罚决定的实现,故在行政处罚决定之后!

 

【答题技巧三】

行政强制措施与行政处罚的区分要点(亦即2016年法考真题):


其一,目的不同。行政强制措施主要目的在于制止性和预防性(“为你好”,保护利益),即在行政管理中制止违法行为、避免危害发生、防止证据损毁、控制危险扩大等;行政处罚的目的是制裁性和惩罚性(“为你坏”,杀鸡儆猴),给予违法者行为对应的法律制裁是其本质特征。


其二,阶段性不同。行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施,常发生在行政程序前端;行政处罚是对违法行为查处而作出的,是对人身自由、财物等实施的终局性限制、控制措施,常发生在行政程序末端。


其三,表现形式不同。行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等,但没有较为固定的表现形式,属于不要式行政行为;行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证与执照、行政拘留等,具有较为固定的表现形式,属于要式行政行为。


3、具体情形与答题模式

【案例一】

孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可,该局向孙某发放采矿许可证,载明采矿的有效期为2年,至2015年10月20日止。


2015年10月15日,乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。


孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采,并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效,无法续期。


2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。


《责令停止违法行为通知书》属于行政机关实施的什么性质的行为?

解析:

从案例描述来看,《责令停止违法行为通知书》,要求孙某停止违法行为貌似属于“责令停产停业”的行政处罚,但行政机关作出这一通知书的主观目的在于制止孙某的违法行为(“为你好”,保护公共利益)而非对孙某进行制裁,故应当认定为行政强制措施而非行政处罚。


解析:

从案例描述来看,《责令停止违法行为通知书》,要求孙某停止违法行为貌似属于“责令停产停业”的行政处罚,但行政机关作出这一通知书的主观目的在于制止孙某的违法行为(“为你好”,保护公共利益)而非对孙某进行制裁,故应当认定为行政强制措施而非行政处罚。


 

【案例二】

某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动,向社会发布通知:禁止改装机动车,发现非法改装机动车的,除依法暂扣行驶证、驾驶证6个月外,机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证,不自行恢复的予以强制恢复。某县公安局依此通知查处10辆机动车,要求其所有人到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证。


该通知属于行政机关实施的什么性质的行为?


解析:

从案例描述来看,县公安局作出的通知要求“机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证”显然具有强制性,即无论机动车所有人是否愿意都必须服从这一要求,那么肯定不属于行政主体行使职权但不具有法律约束力的事实行为,应在有法律约束力的行政行为中认定这一行政行为的性质。同时该行为的主观目的旨在避免未来非法改装机动车这一危害的发生,并非为了对机动车所有人进行制裁,故属于行政强制措施而非行政处罚。


答案:

该通知属于行政机关实施的行政强制措施,理由如下:

行政强制措施,指行政主体基于特定事由,对相对人的人身、财产等权利实施暂时性限制的行为。

本案中,某县公安局发布通知的主要目的在于整治非法改装机动车,要求机动车所有人须到指定场所学习交通法规并出具书面保证也是为了避免未来非法改装机动车这一危害的发生,而非对机动车所有人进行制裁与惩罚,故属于行政机关实施的行政强制措施。



02

行政诉讼受案范围的判断


1、行政诉讼的受案范围

行政诉讼,指当事人不服行政主体作出的行政行为(具体行政行为&行政协议)而向法院提起诉讼,由法院对该行政行为进行审查,以解决原告与被告之间的行政争议的行为。


可见,与行政复议的受理范围(仅限于具体行政行为)不同的是,当事人若对行政机关履行、变更、解除行政协议的行为不服,也可以对此提起行政诉讼。与此同时,对于行政诉讼应当受理的范围无需特别记忆,只需记忆其不予受理的范围,推定不在不予受理范围内的行政行为均系应当受理即可。


2、重点注意事项

①行政不作为也是行政行为,除非涉及的行政机关无此作为义务(没有相应的法定职权)、当事人事前并未向行政机关提出过申请(未申请过,行政不作为并不成立)或者存在上述“不予受理情形”,也属于行政诉讼的受案范围。

例如:行政机关不予发放行政许可或逾期未作决定(行政许可不作为)、赔偿义务机关不予赔偿或逾期未作决定(行政赔偿不作为)、复议机关逾期未作出复议决定(复议不作为)。


②对规范性文件的附带审查≠对规范性文件提起诉讼,因此即使案例涉及附带审查,也不能认为当事人不服规范性文件的内容属于行政诉讼的受案范围。


③因不服人事仲裁委员会作出的关于聘任合同争议的裁决而提起的诉讼,属于民事诉讼而非行政诉讼。


④若当事人向法院提起诉讼的事由不属于行政诉讼的受案范围,则法院应裁定不予受理(即裁定不予立案),若法院受理案件后发现不属于行政诉讼的受案范围,应裁定驳回起诉而非判决驳回诉讼请求。


3、具体情形与答题模式

【案例三】

《政府采购法》规定,对属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录,在通过各种方法均未获得该目录后,于2013年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复,政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系,拒绝公开。张某向省政府申请行政复议,要求认定省财政厅未主动公开目录违法,并责令其公开。省政府于4月10日受理,但在法定期限内未作出复议决定。张某不服,于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。


法院是否应当受理此案?为什么?

答案:

法院应当受理此案,理由如下:

(根据相关法律法规与法律解释规定可知,)复议机关在法定期限内不作复议决定,当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的,属于行政诉讼受案范围。

本案中,张某向省政府申请行政复议,省政府受理后在法定期限内未作出复议决定,属于上述情形,且本案亦不存在法院应当不予受理的情形,故法院应当受理此案。


 

【案例四】

经工商局核准,甲公司取得企业法人营业执照,经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同,由乙公司供应加工木材1万吨。不久,省林业局致函甲公司,告知按照本省地方性法规的规定,新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后,方能向工商行政管理部门申请企业登记,违者将受到处罚。1个月后,省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片,并处以30万元罚款。期间,省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。


甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?

答案:

甲公司对省林业局的致函不能提起行政诉讼,理由如下:

(根据相关法律法规与法律解释规定可知,)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于行政诉讼的受案范围。


本案中,省林业局的致函只是在告知甲公司要在按照地方性法规办理相应许可证后才能申请企业登记,并未对甲公司的权利义务产生任何实际影响,属于上述情形,故不属于行政诉讼的受案范围。



03

行政公益诉讼

(2017年新增考点)


行政公益诉讼,指检察院为保护国家利益或社会公共利益,对特定领域中行政机关违法行使职权或不作为行为提起的诉讼。

“特定领域”包括:

①生态环境和资源保护;

②食品药品安全;

③国有财产保护;

④国有土地使用权出让;

⑤其他致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的领域。



完整资料获取方式


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