正当防卫，是指对正在进行的不法侵害行为人而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据刑法第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

有学者认为，刑法第二十条第三款是对刑法第二十条第一款在防卫限度上的修正，其适用必须以防卫人的行为符合刑法第二十条第一款的条件为前提。但也有人认为，刑法第二十条第三款不只是在防卫限度上对第二十条第一款规定的正当防卫进行了修正，在其他方面也存在悬殊。按照刑法第二十条第三款的规定，只要是针对“正在进行”的“行凶”等“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行反击，在防卫限度上就不受不能“明显超过必要限度”的限制，也没有“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”免受不法侵害的主观认识限定，并且即便造成“不法侵害人伤亡”这种程度的“重大损害”，也不用负刑事责任。还有学者指出，我国刑法第二十条第二款和第三款之间存在逻辑矛盾。一方面，刑法第二十条第二款将防卫过当的标准设定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意味着以杀人手段制止伤害行为是过当的，要承担刑事责任；另一方面，第二十条第三款又将防卫过当的标准作了调整，认为针对严重危及人身安全的暴力犯罪，即便造成了不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。

正当防卫成因复杂，应当综合分析。司法实践中，有时会对正当防卫保守适用，一般表现为以下几点：一、唯结果论，一旦防卫结果导致死伤就直接认为是防卫过当，而不考虑防卫行为与犯罪行为是否均衡；二、对“不法侵害”的解释过于严格，限制了正当防卫前提条件的成立空间；三、对“互殴”的认定不当，甚至将原本可以躲避但实施防卫的情况认定为“互殴”，影响了正义，也极大打击了见义勇为的积极性。

正当防卫的适用本身就带有疑难性和复杂性。正当防卫的认定不是机械化的法律适用，而必须要带有正义理念、社会关切与担当精神去检视法律，解释法律。然而，对正当防卫条文的解释，在理论上和司法实践中都存在争议。比如正当防卫中不法侵害“正在进行”究竟如何理解？防卫过当究竟是只考虑行为均衡还是结果均衡，还是综合考虑？如何理解特殊防卫中的“行凶”等，都是在理论上存在争议的问题，也给司法适用带来了难度。在这种情况下，为了避免裁判不统一，司法机关可能就会倾向于保守适用，进而避免因不统一而导致的不利评价。同时，从裁判者角度来看，正当防卫的复杂性要求裁判者具有更强的法治精神和更高的法律素养，具备更强的法律解释能力和更高的说理论证水平，要更加深入细致地论证法律精神，剖析案件事实。但是，如果裁判者的能力有限，或者只是追求对案件的迅速判决，就可能采用机械化、形式化的办案思维，无形中限制了正当防卫的适用。

从审判的环境上看，防卫主体与受害人及家属之间矛盾化解的难度也给正当防卫的适用增加了难度。应当认识到，在防卫行为导致死伤的场合往往都是矛盾激化的场合。审判的一个功能就是定分止争。面对矛盾，审判自然无法回避。但是，审判对矛盾的化解能力有多强，又应当如何参与到矛盾化解中，则一直是社会治理上的难题。从综合治理的视角看，审判理应在其功能定位的范围内发挥作用，同时配合其他机关与主体综合发挥作用，方能起到良好的效果。然而，从当前的社会实践来看，多元主体联动、多元方式综合运用的治理方式还在探索与发展。在这种情况下，判决所可能引发的社会压力就都可能由裁判者独自承担。裁判者在巨大的压力下，如果再加上机械化的适用思维和不合理的考核指标，就难免要限制正当防卫的适用，进而避免矛盾的激化。在我国，“死者为大”的心态常会被带到司法裁判中。无论不法侵害者的行为如何严重，只要是由于被防卫而重伤或者死亡，就往往会被优先安抚，反击者则往往很难被评价为正当防卫。这样的一种做法，无疑是一种唯结果论。而裁判者之所以唯结果论，很大程度上就是因为过分重视安抚情绪与维持稳定，以至于忽视了公民防卫权值得鼓励的一面，不当地限制了正当防卫的司法适用。

司法实践中的保守倾向源于对规范本意的认识模糊。在这种情况下，更加要求我们廓清立法本意，明确规范意义，鼓励司法适用。应当认识到，正当防卫背后的深层次矛盾，在于公民自身防卫权与国家专有法律保护权之间的矛盾。在现代社会中，国家专有的法律保护权理应成为权利救济的主流，公民自身防卫权则可以作为有益的补充，从而使法律治理更有效果。从这个意义上讲，正当防卫的正当性一方面源于公民自身防卫权本身存在的正当性，而另一方面也源于自我的理性限制，从而确保这种私力救济不会对社会秩序产生冲击。

理解刑法第二十条规定的正当防卫，一方面要基于立法本意和功能发挥的有效性，承认其正当性，为其适用留下空间。另一方面要基于正当防卫的有益补充地位，更加理性清晰地解释相关条文，为其适用确定更加正当的指引，也为罪与非罪的评价划定更加理性的边界。总体来看，正当防卫一般需要具备起因条件、时间条件、意识条件、对象条件以及限度条件。具体而言，在起因上必须存在由人所实施的不法侵害。所谓不法侵害是广义的，包括违法行为和犯罪行为。在时间上必须要求不法侵害正在进行，即侵害已经着手且尚未结束，具有现实紧迫性。对于危险尚未发生的和危险已经被排除的，均不能再实施正当防卫。防卫意识是指防卫人必须认识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。由此，如果行为人故意实施某种犯罪，却客观上起到防卫的效果，属于偶然防卫，不属于正当防卫。对故意挑逗他人实施不法侵害的，不属于正当防卫。对双方各自出于向对方实施不法侵害的故意而相互侵害的，属于互殴，亦不属于正当防卫。防卫对象必须是不法侵害者本人，如果是第三人，则可能成立紧急避险，亦可能构成犯罪。防卫的限度条件需要考虑侵害的强度、侵害的缓急和侵害的权益。在考虑限度时，需要首先考虑行为是否超过必要限度，其次才需要对结果进行利益衡量，考虑是否成立防卫过当。换句话说，行为未超过必要限度和结果未造成重大损害，都可以成为排除防卫过当的理由。

还需要指出，正当防卫的背后，涉及的是公民自身防卫权与国家专有法律保护权之间的矛盾，它的变迁也是公民与国家之间关系的体现。当前过于保守的倾向，其实就是过分强调了国家专有法律保护权。当然，我们不能矫枉过正，片面强调公民自身的防卫权。其结果不仅不会使整个社会变得更好，相反可能导致社会陷入私力报复的怪圈，秩序也将沦为空谈。因此，我们讨论正当防卫，理应采用更加广阔的视野，秉持动态权衡的理念，去寻求它的制度平衡点，让它的适用更加充分地发挥自身的现实意义，契合特定的历史背景，实现更加均衡的法治状态。然而，纵观我国正当防卫的立法发展史与司法发展史，当前它的功能发挥还远未达到效果。因此，在接下来的一个历史阶段，我们首先应当做的无疑是鼓励正当防卫的司法适用，从而清正风气，彰显正义，赋予刑法规范更强的正当性。

作者：董丽丽 河南省高级人民法院

来源：人民法院报