辛正郁按：几乎所有我们的争论，源点（或之一）总能落在担保。又或甚者，一旦落在担保，问题往往迅即滑入边缘进而模糊。至于“监管/裁判”话题的复杂与沉重，更毋需赘言。作者观察角度丰富，裁判者、监管者、商人（自合规面切入），都能找到完整阅读链条；思考维度立体，交易逻辑、裁判思维、政策理念，全部涵容其中；文章脉络细密，行为与规范、司法与监管、法律与政策，同步推进且相互照顾。作为第一读者，印象最深的，还是作者真诚而深入的投入与心得。综此，作者拣取其他论题，还将为“监管/裁判”的探讨，奉献何种独到见解，殊值期待。

*2020年11月9日，最高院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）。鉴于该司法解释处于公开征求意见阶段，本文仍将以生效法律、司法解释及相关规范性文件为分析基准，但我们亦会在关联部分就“征求意见稿”有所“更新”的内容及其影响进行评议。

**本文是北京市天同（深圳）律师事务所“担保实务疑难问题”专题研究小组的阶段性成果，并曾有幸入选为中国法学会商法研究会2020年年会参会论文，于“公司法重大修订与整体制度设计创新”版块进行主题发言。为满足读者需求，我们对原文内容进行了增补、修改。

本文共计21,141字，建议阅读时间42分钟

一、立项缘起：旨在实现并呈现一种融贯理论逻辑与大势动向的精微技术运用

（一） 监管穿透：自有“捷径”绕“龙门”

如果将监管意图喻作鱼，行政规范便是水。监管意图寓于行政规范，监管意图贯彻的范围由行政规范延展的边界划定。基于公私法二分的理念，民法体系内在有阻隔公法入侵的屏障；也为疏通公私法价值冲突，而另外构筑有“违反强制性规范而无效”等“通道”。行政规范可凭借“通道”条款引致，再将监管意图传导至私法领域实现。

原有强制性规范二分模式之下，“通道”虽在理论上存在，却因效力性规范限于法律、行政法规两级，而在事实上“龙门”高耸。大量低位阶行政规范被《合同法解释一》第四条拒于“龙门”之下。法律与行政法规因其位阶之高，得以阻却大量低位阶行政规范溢过“龙门”，却因其过分固化、抽象而不足以承载应时所设的具体监管目标。因此能越过“龙门”的“鱼”事实上是少之又少。在该等框架下，所谓的“强监管”，其效用实仅局限于行政领域，并无后来凡谈“强监管”所必称的“穿透”之力。

17年以来，上述格局悄然发生了变动：

其一，《民法总则》第一百五十三条撼动原有强制性规范二分模式，新辟足以容纳权限规范的逻辑空间，并为去年出台的《九民纪要》第十七条以下公司担保规范进路的调整铺平道路。

其二，（2017）最高法民终529号案（下称天策案）中，最高院三巡在直接规范依据《保险公司股权管理办法》未达法律、行政法规层级的前提下，以“违反公共利益”为由，认定保险公司股权代持无效。

籍由上述权限规范、公序良俗条款，监管意图得以自“捷径”绕过“龙门”而跃入交易领域，并最终作用于行为效力，实现政策上的“穿透”效果。

（二） 态势紧逼：“龙门”外，大鱼已迫不及待“入海”

对于（一），天同深圳“担保实务疑难研究小组”年初曾在“民商辛说”发布文章《公司担保法律适用相关问题新探——历史与逻辑维度上的展开》（下称《公司担保新探》） ，紧跟立法更新，从理论角度着眼，预判“后《九民纪要》时代”公司担保纠纷规范模式、处置思路与发展趋势。

新法从落地推行到贯彻吸收，再到响应反馈，在客观上需要一个运作周期。于是，我们打算“让子弹飞一会儿”，耐心等待目标案型样本自然生发，待样本规模膨胀到足以印证此前预判，呈现新的问题，便再次启程迎来下一阶段的探索。

而今，条件已然具备：

疫情影响下的特殊经济环境诱发企业资金问题，所致影响在于：一方面，实控人以上市公司违规担保融资的道德风险显著增加（合规风险）；另一方面，清偿能力受限情况下，债权人开始寻求上市公司就违规担保承担责任。上市公司极力寻求免责，而金融机构试图避免脱保，两造对抗日益激烈（诉讼风险）。

上市公司违规担保监管口径亦因此趋严，国务院更在2020年10月5日颁布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号），强调“严肃处置资金占用、违规担保问题。……依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担责任”。其后注明“最高院……负责（对此落实）”的表述，颇为耐人寻味。

万千征兆预示风雨欲来，问题只是在于是否已然做好准备。

（三） 应时之需：“只等风来”，而契机转瞬即至

市场最先感知到“涟漪”，却因难以应对而颇为困惑：

让人头疼的是合规。政策履经更迭，监管规定并未获得及时清理、统一。冗杂、矛盾的众多规定里，依哪条规定才称得上是“合规”（如120号文与56号文、56号文2017年修订版本之间的适用关系）；证监机关与交易所口径也因姿态差异难以相互印证，总公司和代理商究竟谁说的算（16年深交所对120号文所作问答是否能够代表证监机关的规范意旨）。

让人更困惑者见于裁判。《九民纪要》改弦更张，将担保决议程序性规定归入权限规范。对于非上市公司而言，不会在规范选用上另添争议，毕竟不论《公司法》第十六条该如何用，第十六条仍然是十六条；上市公司则不然，《合同法解释一》第四条所设层级之限仅适用于效力性强制性规定，容纳于庞大低位阶规范体系的权能规范因此得以翻上台面。以往在裁判领域“名不见经传”的120号文等，倏忽间竟成为了金融机构清收途中拦路的“黑天鹅”。老规定引出新问题，在欠缺裁判实践基础，全无以往经验参考的情况下，以120号文为代表的低位阶权能规范到底该怎么用？在上市公司对外担保效力认定上又当发挥什么样的角色？

困惑内在实际上包裹着市场更为一般性的，更为深层次的焦虑：裁判和监管，究竟是在什么样的格局之下，发生着什么样的互动。其间颇多纠葛，难凭一言论断。我们却仍试图从实务层面略观其侧影，并作出经验意义上的阐释，以期能些许促进业界在这一问题上的认识发展：

在监管之外裁判无法自处。这种“由监管到裁判”的“穿透”，是大势下的必然，历史时期与中国特色叠加之下形成的“无独有偶”。于这一层，问题在于，为贯彻政策，裁判如何才能更好的识别规范本旨与监管意图？以行政规范认定交易行为效力时，裁判是否搞懂了行政规范的意旨所在，抑或者说，裁判希望贯彻的监管意图仅是其自身的一厢情愿？

可更耐人寻味，颇费思量的是，在监管之内裁判或许应当保持一定程度的独立姿态，毕竟完全受限于监管政策，无从求取更广泛意义上的法益平衡，而后者恰恰是裁判所应担负的差异功能。于这一层，问题在于，有效识别监管意图之后，如何在充分尊重、顺应监管政策的前提下，在既有制度框架之内完成调和、转圜？

前一层要求自觉，后一层要求魄力。然自觉与魄力却并不足够，若无精微高超的技术运用为条件，则前一层恐将堕入“越俎代庖”的苦境，后一层亦难免沾染“螳臂当车”的惨烈。这亦恰恰是天同律师价值得以彰显之所在：以融贯理论逻辑与大势动向的精微技术运用，构筑与裁判者在理解上的共识，协助裁判者搭建回应监管的台阶。

（四） 延续与开局：从担保疑难到监管穿透的“升维”尝试

也正是在上述背景之下，我们有幸获某金融机构之邀，对上市公司控股子公司对外担保合规及效力认定进行专项研究，以便为相关业务实践提供行之有效的指引。我们亦相信其需求代表着市场的普遍关注，因此从中抽象、归纳出具有典型性的一般问题，补充论证以更好的呈现逻辑脉络，加入理论支撑以强化阐述的正当性，最终著成此文，作为《公司担保新探》的续篇。

如前文所述，我们并未将视野局限于担保这一领域，而是希望呈现裁判与监管在更宏观层面上的互动局面，为此，亦以此文“金融强监管背景下的裁判穿透”小专题作为开首，今年年底至明年年初会陆续在诉讼圈中就上市公司定增保底效力、商业银行股权代持效力及金融交易中通谋虚伪认定等问题更新研究成果，敬请关注。

二、监管合规认定：从《公司法》、证监会规范性文件到交易所细则

在证券监管层面，《公司法》和《证券法》是规制上市公司的权源，证监会在2003年、2005年均发布了部门规范性文件，证券交易所对上市公司的交易行为也做出了细则性规定。

本节试图从法律、证监会规定和交易所细则三个层面明确上市公司控股子公司对外担保时应当履行的合规义务。

（一） 《公司法》第十六条相关要求

本节要旨：根据《公司法》第十六条，上市公司控股子公司对外担保的，应由控股子公司章程规定的有权机关出具决议。

《公司法》第十六条第一款规定，公司对外提供担保的，应当依照公司章程规定由决议机关履行决议程序；第二、三款对关联担保作出特别限制，明确要求公司进行股东（大）会决议。

上市公司控股子公司对其他控股子公司提供担保的，是否因被担保方为关联方而受制于第二、三款？我们认为，从《九民纪要》征求意见稿到正式稿的变化可窥得最高院对此问题持否定态度：《九民纪要》征求意见稿第19条曾将《公司法》第十六条第二款规制的关联担保主体扩张至“公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体”[1]，但正式稿出台时，第18条[2]删除了该等表述，将主体范围严格限于《公司法》第十六条所确定的“公司股东、实际控制人”。

据此，根据《公司法》第十六条，在控股子公司层面，需根据章程规定由控股子公司的董事会或者股东（大）会履行审议程序并出具同意担保的决议。

（二） 120号文相关要求之一：控股子公司层面审议

本节要旨：上述程序要求的基础之上，根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，下称120号文），符合120号文第一条第（三）款规定情形的，应由控股子公司股东大会出具决议。

120号文第一条第（三）款规定：“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险……（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。  股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。……”第一条第（七）款规定：“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”据此，上市公司控股子公司对外担保情形若符合上市公司自身对外担保须经股东大会决议情形的，应比照上市公司对外提供担保的程序要求，由控股子公司股东（大）会决议。

此处值得讨论的是，控股子公司为另一控股子公司担保是否属于第（三）款第4项规定的“对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”这一情形？我们认为，此问题的关键在于如何界定“关联方”？对此，证监会2007年发布的《上市公司信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第40号，下称《管理办法》）第七十一条规定：“本办法下列用语的含义：……具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：1．直接或者间接地控制上市公司的法人；2．由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；3．关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；……”，根据该条规定，上市公司控股子公司被明确排除在上市公司关联法人的主体范围之外。该办法发布后，证监会有关负责人在接受记者的采访时对该条作出了解释，由于控股子公司和上市公司属于利益共同体，因而并非受规制的关联主体：“中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发……因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方，在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业”。[3]因此，控股子公司担保另一控股子公司的，因不属于“关联担保”而无需履行控股子公司股东（大）会决议（担保人章程另有约定的不在此限）。

实践操作也印证了上述观点。经查询，实践中上市公司对控股子公司乃至全资子公司提供担保仅履行董事会审议程序的，证监部门也通常不会处罚：例如怡亚通（002183）公司在2016年7月28日通过董事会审议通过为全资子公司深圳市宇商小额贷款有限公司进行同业拆借提供担保，同日签订保证合同。该笔担保为怡亚通对外担保总额超过公司2015年经审计归属于母公司所有者权益50%以后提供的担保，2016年8月15日股东大会审议通过。后深交所对其出具监管函，但处罚理由仅为该担保系担保总额超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的担保，应经股东大会审议通过后方可签订担保协议，而未提及该担保属于关联担保。[4]

（三） 120号文相关要求之二：上市公司层面审议

本节要旨：除需履行控股子公司层面审议程序外，对于是否需另行履行上市公司层面审议程序，120号文本身未予明确。对此，深交所明确持肯定态度，后随着监管口径的放宽，豁免了被担保对象为控股子公司情形下的上市公司层面审议程序。

根据120号文第一条第（七）款第二句“上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务”的文义，就控股子公司提供担保的情形，上市公司层面似无需另行履行审议程序，而仅需在接到控股子公司的通知后履行披露义务。否则，如上市公司需履行审议程序，则流程应为“控股子公司有权机关审议-控股子公司通知上市公司-上市公司有权机关审议-上市公司披露”，而第二句仅规定了“控股子公司有权机关审议-控股子公司通知上市公司-上市公司披露”，未规定“上市公司审议”一环。但从体系解释上，第一条标题为“规范上市公司对外担保行为”，而第（七）款作为该条项下的规定，或第一句还意在明确“上市公司控股子公司对外担保”应视同“上市公司担保”，履行上市公司层面的审议程序。而在第一句已经明确的情况下，第二句自然无需再行规定“上市公司审议”。从上述分析可见，120号文本身在解释上存在争议，其并未就是否需履行上市公司审议程序给出明确指引。

《深圳证券交易所股票上市规则》第九章“应披露的交易”第9.1条规定：“本章所称的‘交易’包括下列事项：……（四）提供担保……”，第9.17条规定：“上市公司与其合并范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的交易，除中国证监会或者本所另有规定外，免于按照本章规定披露和履行相应程序。”[5]有观点认为，根据该两条规定可以明确深交所在此问题上的态度：控股子公司为另一控股子公司提供担保，无需履行上市公司层面审议程序。但我们认为，该解读存在偏颇，分述理由如下：

第一，从时间逻辑上，该两条早在2004年版本的深交所股票上市规则中已经出现（规则历经多次修改但该两条均予以了保留，仅条款序号发生改变），而120号文发布于2005年，在先的2004年深交所股票上市规则在制定时不可能涵括对在后的2005年120号文进行解释的旨意。

第二，从第9.17条本身来看，第9.17条存在免于履行披露和履行相应程序的但书条款即“除中国证监会或者本所另有规定外”，而120号文正是证监会就对外担保出台的规定，与该条但书之文义完全对应。如120号文要求履行上市公司层面的审议程序，则第9.17条当然无法排除120号文设置的程序要求。

第三，从深交所一贯的表态来看，其不仅未通过9.17条排除120号文设置的程序要求，甚至多次明确根据120号文应当履行上市公司审议程序。

在证监会于2005年发布120号文后，深交所于2006年修订了《深圳证券交易所股票上市规则》，其中增加了第9.11条，其中所列需上市公司股东大会审议事项相较于120号文而言，仅存在《公司法》第一百二十一条规定情形以及“关联担保”情形的区别（在之后的修订版本中，《公司法》第一百二十一条规定情形以及“关联担保”情形也被纳入其中）[6]。辅以第7.8条“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生的重大事件，适用前述各章的规定”之规定，深交所的态度已浮于水面：控股子公司对外担保符合第9.11条规定的上市公司应提交股东大会审议情形的，视同上市公司对外担保，应履行上市公司审议程序。该上市规则历经多次修改，但仅对9.11条所规定的的具体情形进行了扩张，要求履行上市公司审议程序的总体态度并未改变。

深交所是否有权对120号文作出自己的理解，其对120号文的理解又是否能够代表证监会对120号文的制定意旨？如果深交所对120号文的理解无法代表证监会，其或仅能作为交易所这一角色在120号文的基础上提出更严苛的监管要求？值得注意的是，深交所的股票上市规则系经证监会批准发布的文件，这似乎意味着关于履行上市公司审议程序这一要求即使并非证监会在制定120号文时的初衷，其后也已得到了证监会的默认。

之后，深交所也通过其他形式多次巩固这一态度：2015年9月发布《董秘信息披露使用手册》（主板、中小板适用）[7]和2015年12月发布《创业板董秘信息披露实用手册》[8]均将控股子公司对外担保行为纳入上市公司对外担保范畴：手册第五章“交易和关联交易”第二节“应披露的交易”中的“三、对外担保”规定：“对外担保一般包括上市公司为他人提供的担保，公司子公司对其他公司担保、公司子公司对另一子公司的担保等。上市公司对控股子公司（含全资子公司）的担保也列入对外担保的范围……”。

2016年1月，深交所更是在《证券时报》上刊发问答，明确将120号文第一条第（七）款解释为“上市公司控股子公司对外提供担保未达本所《股票上市规则》第9.11条[9]规定的，应当按照上市公司及其子公司的规章制度履行相应审议程序，否则，需要按照9.11条提交上市公司董事会、股东大会审议。”[10]据此，深交所的态度已经非常明确：根据120号文，控股子公司提供担保如符合上市公司自身对外提供担保须经股东大会决议情形的，除履行控股子公司层面的审议程序外，还应由上市公司董事会审议后再行提交股东大会审议。深交所后又于2016年3月在官网热线问答中再次重复该态度。[11]

对于担保对象为控股子公司这一情形，前已述及在控股子公司层面因该情形并未被纳入“关联担保”而未强制履行控股子公司股东（大）会审议程序，而证监会未将控股子公司纳入关联主体的主要理由是“从上市公司监管角度出发”，对控股子公司的担保风险并未达到需要特别规制的程度。那么，在上市公司层面，上市公司相关审议程序是否同样可因此获得减免？2017年12月，证监会曾对人大《关于规范上市公司对外担保问题的建议（4147号）》作出《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》，其中进一步明确指出：“由于上市公司对控股子公司的经营管理拥有控制权，为其子公司提供担保的风险实质上体现为上市公司自身的经营风险；从会计角度看，对控股子公司的担保风险实际上已经在合并报表范围内得以反映。因此，监管实践中对上市公司的对外担保，更加关注上市公司对控股子公司以外的对外担保的风险”[12]由此可见，证监会对于控股子公司作为被担保对象这一情形的监管口径明显低于普通担保对象。

2018年，深交所在修订《主板信息披露业务备忘录第2号——交易和关联交易》[13]时，通过第十四条明确区分了控股子公司对外担保在不同情形下上市公司的程序要求，豁免了控股子公司作为被担保对象情形下上市公司的审议要求，放宽了此前的监管要求：“上市公司控股子公司对外担保，担保对象为上市公司合并报表范围内控股子公司的，上市公司应当在控股子公司履行完毕审议程序后，及时履行临时信息披露义务；担保对象为非上市公司合并报表范围内控股子公司的，视同上市公司对外担保，上市公司应履行相应的审议程序和信息披露义务。”深交所2020年发布《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》时，通过第6.3.12条吸收了2018年第2号备忘录第十四条[14]：“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。”

（四） 56号文、120号文和56号文2017年修订版之间的适用关系

本节要旨：虽然《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2017年修订，下称56号文2017年修订版）对上市公司对外担保的监管要求更为严苛，但120号文仍然优先于56号文2017年修订版适用。

如前所述，控股子公司在符合120号文等规定情形时，仍应视同上市公司对外担保并履行上市公司审议程序。但还需厘清的是，在56号文2017年修订版晚于120号文发布而其监管要求更为严苛的现实背景下，相关情形即使已经履行上市公司审议程序而获120号文承认，是否仍有可能因构成对56号文2017年修订版的违反而被认定构成违规？解决这一问题，本质上需要回归：120号文与56号文2017年修订版的适用顺序何如？

56号文2017年修订版文前身为证监会2003年出台的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号，下称56号文），相较于120号文，56号文在上市公司对外担保这一问题上于第二条设置了更严苛的监管要求。120号文出台时，证监会曾通过第四条第（四）款明确在120号文和56号文规定不一致的情况下，120号文优先于56号文适用：“四、其他……（四）《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。”

证监会于2017年发布《关于修改、废止<证券公司次级债管理规定>等十三部规范性文件的决定》（中国证券监督管理委员会公告[2017]16号，以下简称16号文），决定“删去《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第三条第五款第4项”。但由于16号文并未对56号文其中关于上市公司对外担保的规定作删除处理，由此引发56号文2017年修订版和120号文的适用困惑：一种观点认为，鉴于120号文已经明确120号文优先于56号文适用，在16号文发布时仅就56号文其他部分内容进行修订，120号文第四条第（四）款仍然适用于其与56号文2017年修订版之间关系的调整，即120号文仍然优先适用；另一种观点认为，如证监会确有意以120号文取代56号文，其在发布16号文时就不应继续保留56号文的相关规定，加之16号文并未明确56号文2017年修订版与120号文之间关系，因此56号文2017年修订版相关规定另有适用的余地，上市公司仍应遵循。

从证监会后续的表态来看，证监会明确持第一种观点。2017年12月29日中国证监会《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》[15]中，在第一部分“公司对外担保现行规定的情况”中指出：在部门规章层面，证监会为规范上市公司对外担保行为和防范对外担保风险，于2003年、2005年先后发布了56号文和120号文，规定特别担保事项仍系56号文与120号文，并未提及16号文对上市公司对外担保规则的影响。同时，证监会在上述答复中称“相关规则在交易所《股票上市规则》中进一步细化”并援引了上交所股票上市规则的规定作为例子，指出为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保应当在董事会审议通过后提交股东大会审议，而56号文2017年修订版仍保留了56号文关于不得为资产负债率超过70%的担保对象提供担保这一规定，说明证监会认为120号文仍优先于56号文2017年修订版适用。

而16号文在出台时为何对56号文中与120号文的冲突规定未予修订，从16号文的出台原因可窥见一斑。2017年4月，国务院办公厅发布《关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》（国办发[2017]40号，下称40号文）[16]，要求包括证监会在内的国务院各部委等机构应对规章、规范性文件中与“放管服”改革精神不一致的有关规定进行清理，并报送国务院，同时向社会公开清理结果。证监会因此决定修改十部规范性文件的部分条款、废止三部规范性文件，其中就包括删除56号文中与放管服精神相悖的第三条第（五）款第4项。由此，16号文之所以未对56号文中与120号文冲突的相关规定作删除处理，很可能是因为：16号文旨在回应40号文关于清理“放管服”改革所涉规范性文件的要求，因此未再对上市公司对外担保事项进行重新规范和调整。

从实践操作来看，上市公司基本系遵循120号文规定，证监会对此也并未提出反对意见。典型例子如和而泰（002402）2018年11月23日发布《公开发行可转换公司债券申请文件反馈意见的回复说明》[17]，其中提及证监会要求和而泰此次发行债券说明“对外担保是否符合《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）的规定”。从该说明可见，证监会并未要求上市公司说明是否违反56号文2017年修订版。而就为资产负债率超过70%的担保对象提供担保这一问题，和而泰以56号文和120号文的适用关系以及深交所股票上市规则（2018年修订）及《上市公司章程指引》（2016年修订）亦未作出禁止性规定为由，认为上市公司经董事会及股东大会审议通过可以为资产负债率超过70%的担保对象提供担保。后证监会核准通过和而泰的债券发行。

三、从监管到裁判：在权限规范定性与“表见代表”框架之下，裁判如何完成监管意图识别与法益平衡[18]

如前所述，在证券监管层面，控股子公司对外担保符合120号文等规定情形的，仍应履行上市公司层面审议程序。但在司法裁判中，担保行为未满足相关要求否必然招致效力瑕疵，具体到个案仍难作定论：

（一）120号文相关规定内涵之厘清：上市公司审议需否尚待裁判明确

本节要旨：120号文本身文义含混，深交所似试图以“问答”形式澄清，却因自身授权问题，反倒将这池水越搅越浑。控股子公司对外担保是否应经上市公司层面审议程序，合规层面尚能以“口径从严”化解潜在的不一致，裁判层面持谨慎观望态度，尽可能避免触及，进而另引他法解决个案问题。

实践中，已经有担保人根据120号文提出相关主张，典型如（2018）湘民初66号、（2018）沪74民初146号、（2019）浙07民初381号案等。个案处理存在可见差异，虽不能完全排除当事人举证不能、策略失当或者说理不充分等因素的影响，但我们认为足以归纳出裁判层面有意识回避监管意图识别的整体倾向。

（2018）湘民初66号案中，作为担保人的控股子公司虽然提出，根据120号文和深交所相关指引应履行上市公司审议程序，但并未就此予以展开（判决中也未显示担保人就此提交的证据情况）。湖南高院对此进行评判时，以120号文第一条第七项之文义未能解读出上市公司层面履行审议程序义务为由，否认120号文构成对上市公司控股子公司对外担保的授权限制：“该《通知》（即120号文）第一条第七项规定，‘上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。’从该项规定看，上市公司控股子公司提供担保是由子公司的董事会或股东会决议，仅要求其及时通知上市公司披露信息，该信息披露是子公司及上市公司的义务，并不是债权人的义务。”

我们认为，当事人虽有所主张但未做充分说明，在120号文本身文义存在一定解释空间，从文义本身无法作出准确判断的情形下，如何解释120号文便落入了法院裁量范围，为法院对规定文义作限制性解释保留了空间。

（2018）沪74民初146号和（2019）浙07民初381号案中，作为担保人的控股子公司提出，案涉担保应履行上市公司审议程序。相较于（2018）湘民初66号案而言，这两个案件中的担保人都提交了相应的证据以证明其主张：前者提交120号文以及深交所2016年3月对投资者的回复，后者提交120号文、股票上市规则以及深交所在证券时报上的问答。尽管当事人明确提出主张及相应证据，两案法院却均未正面回应120号文的意旨问题，而是试图另寻他法处理个案争议：前者认为作为规范性文件的120号文不能作为合同无效的法定依据，后者直接转入《九民纪要》第19条讨论案件情形已经构成“决议”例外。

如果说后者认定尚属合理，前者法院以“120号文不能作为认定合同无效的法定依据”为由，则在初看之下让人摸不到头脑。结合上下文义，我们理解法院实际上是在明确120号文位阶较低，并非适格的权限规范（见下述），因此担保权人审查义务不应以其标准界定。如此，自然也就无须赘论120号文是否要求上市公司层面决议的问题。

我们认为，如果说（2018）湘民初66号案因当事人因素掺杂其中而不足以说明裁判取向，（2018）沪74民初146号和（2019）浙07民初381号案所呈现的思路则更为明晰：深交所虽然试图以“问答”形式明确上市公司层面审议要求，法院却未当然以深交所释义作为120号文意旨。[19]此谨慎观望态度普遍存在于上市公司对外担保案型，与商业银行股权代持形成鲜明对比。对于后者，我们将在相应主题项下展开分析。

（二）120号文相关规定定性之明确：低规范层级不影响其构成授权限制

本节要旨：如认定须经上市公司层面决议程序，则须进一步讨论120号文件等低位阶文件是否足以构成对上市公司对外担保的授权限制。对此，目前部分法院有类推适用《合同法解释一》第四条予以排除，但我们认为，根据对《民法总则》第一百五十三条所作目的解释，权能规范不应受相关层级限制。然而，考虑到《合同法解释一》第四条所致裁判惯性的扭转尚需时日，在今后很长的一个时期，恐怕难以完全排除法院对《合同法解释一》第四条的类推适用。

《民法总则》颁布前，强制性规定二分模式的局限已被深入感知。就公司担保案型项下《公司法》第16条定性，有学者评析甚为准确：“问题关键其实不在于何种定性更为准确（管理性还是效力性），而在于，在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论，根本就是错置找法路径。”[20]

实践当中诸多“结果不适”均来源于，对强制性规定范畴的狭隘理解。通常在无效层面上论及的“强制性规定”其实仅为“强制性规定”之一部，即行为规范项下的强制规定和禁止规定。行为规范之外，尚有权限规范等非行为规范存在，两者的关键区别在于，规范内容是否令规范对象负有行为义务。[21]权能规范无涉行为强制，其“不符合”，通常只是无权而不生效力，和因为违反行为义务而受到无效评价的情形，存在根本差异。[22]如果套用受到法律秩序非难的违法行为所承受的法律后果，明显不妥。

《民法总则》颁布后，立法否弃了原有的强制性规范二分模式，从而为引入授权性规范保留了必要空间。《九民纪要》发布后，《公司法》第十六条作为授权性规范的性质从此尘埃落定，对于违反《公司法》第十六条的情形，构成越权代表。但对于上市公司而言，以120号文为代表的低位阶规范是否能够纳入与《公司法》第十六条并列的“权能规范”范畴，则作为老规定引出的新问题翻上台面。

《九民纪要》发布之前，司法实践中曾有法院以《合同法解释一》第四条[23]为依据，以120号文件属于部门规范性文件由，认定违反120号文件无涉合同效力，典型如（2018）湘民初66号案、（2018）沪74民初146号。

在（2018）湘民初66号案中，担保人主张：其为上市公司的控股子公司，根据120号文，控股子公司对外担保应由上市公司董事会或股东会决议。债权人（信托公司）未审查案涉担保是否有上市公司的相关决议，担保无效。但湖南高院认为：“……且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据’的规定，不能以违反部门规范性文件认定合同无效。”

在（2018）沪74民初146号案中，担保人主张：其为上市公司的控股子公司，根据120号文，控股子公司对外担保应比照上市公司对外担保规定进行规范。债权人（银行）对上述规定应属明知，但签订担保合同时未审查上市公司董事会及股东会授权，担保合同应属无效。但上海金融法院认为：“《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等系约束规范上市公司对外担保行为的部门规范性文件，不能作为合同无效的法定依据。”

但最高院曾在《<关于适用合同法若干问题的解释（一）>的理解与适用》中明确，《合同法解释一》第四条意旨在于限定《合同法》第五十二条第（五）项“（禁止性）强制性规定”范围[24]，并未言及《合同法》第五十条所规范的越权代表无效情形。既然《合同法》第五十条适用所涉的授权性规范完全在第五十二条适用所涉的强制性规范这一范畴之外，《合同法解释一》第四条也就并非能够当然适用于授权性规范的限定。

权限规范类型新辟，其适用上全无参照，司法实践上惯常回归“违反效力性规定而无效”的处理思路也在意料之中。甚至说，这种思路在制定法上也有依据。2017年颁布的《民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”[25]。该条体例明显参考了诸如德国民法典第一百三十四条、台湾地区“民法”第七十一条。但与该两法例的规范模式不同，[26]《民法总则》第一百五十三条不仅适用于违反行为规范导致无效的情形，其“但书”对权限规范亦有适用余地。[27]依体系解释，“但书”中的“该强制性规定”即前段“法律、行政法规的强制性规定”。如此，权限规范亦应受到“法律、行政法规”这一层级限制，《合同法解释一》第四条的原有限制通过该条获得了对权能规范的扩张适用。

但从目的解释上讲，上述扩张更像是立法技术上疏漏所致。理论上未作必要厘清，又照搬套用比较法例上表述，以扭曲文义方式将“不符合权限规范而不生效力”的情形拉入第一百五十三条射程，导致权限规范认定在体系上受制于原本专为行为规范违反定制的层级约束。我们认为，权限规范并不受“法律、行政法规”的层级限定，原因在于：

其一，监管目的实现的客观需要。即便是针对无效认定，似少有比较法例会明确限定强制性规范的层级。[28]《合同法解释一》第四条引入该等限定，目的在于“尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞”[29]，但在实践中由此产生了相应问题：将转介对象严格限于法律、行政法规在司法实践中也多有不便。虽然确有助于避免因无司法审查而导致的过度行政干预，但同样过度限定了转介范围，导致民法框架内可供援用的公法资源匮乏。[30]监管政策本欲借由权限规范获得对私法领域的必要扩张，从而平衡上述无效认定上规范层级限制带来的消极影响。如今倘若进一步将该等限制延及权限规范，显然与趋势背道而驰。

其二，权能规范的规范重心不同。为低位阶权能规范的“不符合”配置“不生效力”的法律后果，符合行政法上的比例原则。[31]

其三，民法内部机制的协调与平衡。将权限规范的适用置于表见制度框架下把握，实以积极信赖保护制度对冲由此引起的风险，足以维护交易安全。[32]

回归司法实践，裁判层面面对这一棘手问题时的态度尚不明朗。考虑到《合同法解释一》第四条所致裁判惯性的扭转尚需时日，在今后很长的一个时期，都难以完全排除法院对《合同法解释一》第四条的类推适用。但是，我们留意到，在《九民纪要》正式稿发布后，或有法院已经留意到甚至试图肯定120号文在担保合同效力认定上的价值。

如在（2019）粤03民终902号案[33]中，上市公司控股子公司以其对外担保未经上市公司审议程序，相对人存在过错为由，起诉要求确认保证合同无效。一审法院采取了同（2018）湘民初66号案一样的说理，认为120号文件仅要求控股子公司对外担保时仅需上市公司履行信息披露义务，而未强制要求履行上市公司审议程序。二审期间，债权人另诉债务人还本付息同时请求保证人承担连带责任。深圳中院在二审中，将一审判决撤销并发回重审，虽然其说理时以“为查清事实，本案应追加债务人为第三人”作为理由并援引《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项发回重审，但在一审争议焦点集中于上市公司应否履行审议程序以及相对人对此是否负有审查义务，未涉主债务及债务人追加问题的情况下，二审法院以一审中未涉及的问题为由发回，并在说理中提出保证人可以在债权人诉债务人和保证人的另案中对保证合同的效力问题提出抗辩，其意或在于让一审法院重新对120号文是否构成对公司担保授权的限制作出审慎认定。

值得留意的是，国务院于2020年10月5日发布了《关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发[2020]14号，下称14号文），其中要求“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”，并且对该要求的落实主体直指最高院。其中“依规认定”、“对违规担保合同不承担担保责任”等表述，亦似传达出行政层面要求将低位阶权限规范纳入相对人审查范畴的态度。鉴于14号文规格之高，监管态势压力之大，不排除裁判层面会加快裁判惯性扭转的进程：认可120号文在上市公司对外担保层面的授权规范地位，从而明确债权人应当对此尽到审查义务，以此倒逼债权人以及上市公司在上市公司及其控股子公司担保行为上进行合规性审查。未来在上市公司及其控股子公司对外担保的效力认定问题上，司法裁判系更倾向于保护交易安全，还是为金融监管保驾护航，让我们拭目以待。

（三）相对人“善意”认定之基准之一：规范层级在构成中另具别样效用

本节要旨：即使认定120号文等规范性文件对上市公司对外担保事项构成授权限制，也不必然等同于债权人知悉该等文件而需尽到审查义务。但对于具备债权人为银行（甚至是类银行金融机构）或保证人与债权人具有相当交易惯例等特殊背景的，不排除法院推定债权人知悉该等规范性文件的可能，认定债权人应审查上市公司是否已履行审议程序。

权能规范不受层级限制，并不意味着层级因此完全丧失了裁判上的意义，其价值在表见代表框架之内仍然获得了一定程度的延续。规范层级是相对人主观状态的推定基础，层级越高，便应作越强推定。司法实践中亦有法院持类似观点。如上述（2018）湘民初66号案，湖南高院就认为：“即使认为该文件有上市公司的控股子公司对外担保需由上市公司董事会或股东会决议的限制规定，该限制不是对债权人的限制，也不属于法律、行政法规的限制，不能套用‘法律一经公布，即视为社会公众知道或应当知道’的规则。”但须注意的是，湖南高院取向虽符合趋势，但把握上颇为“决绝”。我们认为，120号文即便不能套用法律、行政法规层级的“推定知悉”强度，也并非完全不能作为推定基础，甚至完全不能作为推定考量的因素之一。

不过，对于授权性规范“推定知悉”的范围，必须结合相关规范的适用对象、公开程度、交易习惯等进行判断。具体而言，以下提示颇为常见的两点：

其一，从适用对象和公开程度上看，120号文系由证监会和银监会联合颁布，其规制主体为“各上市公司及各银行业金融机构”。对于债权人本身就是银行金融机构的，当然应当推定知道。若债权人为信托公司等类银行金融机构，由于其从事的业务与银行具有一定的重合度，具体到个案中如涉担保，则具体的主债务交易更可能被认定为与银行金融机构所从事的放贷业务无异，因此信托公司等类银行金融机构也很可能被法院推定为应知。如在（2019）最高法民终111号案中，最高院便对信托公司设置了远高于一般交易主体的审查义务：“交银信托作为专业的金融机构，应对公司法及证监会对上市公司对外提供担保的相关规定非常清楚。具体到本案中，交银信托在确定亿阳信通是否依法同意担保的问题上应更为谨慎、周全。”

其二，从交易习惯上看，若债权人此前与保证人存在交易惯例，明确知悉保证人及其母公司上市公司的合规流程，则很可能被推定知悉“控股子公司对外担保经上市公司股东大会审议程序”的交易惯例。在此基础上，不排除法院会加重债权人的审查义务范围，认定债权人应在上市公司履行审议程序后签订担保合同方属善意。

（四）相对人“善意”认定之基准之二：《新担保司法解释（稿）》下担保法定限额仍有意义

本节要旨：《新担保司法解释（稿）》虽对《九民纪要》表述有相当程度的调整，但我们认为仍然维持了担保限额在上市公司对外担保效力问题上的作用余地。

2020年11月9日最高院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《新担保司法解释（稿）》”）对《九民纪要》规定的内容亦有相当程度涵盖。与题述问题有关的，其第六条第二款大幅删减了原《九民纪要》第18条内容（公司越权担保情况下相对人善意认定）。相关调整不排除是出于适应司法解释行文习惯的考虑，然所致文义变动却难免引起揣测：此前《九民纪要》确立的规范意旨是否有所变动？

如《新担保司法解释（稿）》第六条第二款后段将原《九民纪要》第18条第二款项下的“公司以……担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院一般不予支持……”中的“一般”删去。

《九民纪要》第18条第二款：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

《新担保司法解释（稿）》第六条第二款：前款所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。

鉴于120号文第一条第三款列举的四项情形之中有两项涉及担保限额（即其第一项“上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保”，及第三项“单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保”），如《新担保司法解释》最终采纳目前征求意见稿表述，担保限额在上市公司对外担保效力问题是否还有作用余地？

文义上看，“担保金额超过法定限额”这一常见的违规担保情形被完全排除出了相对人审查义务范围。再结合该款末尾“但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外”，甚至在相对人明知“担保金额超过法定限额”的情况下，公司都无从推翻“善意”。其强度之高，使得相关规定的授权限制功能已被实质架空。

历史上看，《九民纪要（征求意见稿）》原采表述为“人民法院不应支持”。而后《九民纪要》正式版本放弃该等立意鲜明果断的处置思路，加入“一般”作为限定，从而为法院预留了基于其他因素作出例外认定的裁量空间。目前《新担保司法解释（稿）》采用的“人民法院不予支持”，可以视为对《九民纪要（征求意见稿）》的回归。但是，是否可就此得出与文义解释一致的结论，仍需进一步结合体系与目的判断。

体系上看，征求意见稿虽删去了原《九民纪要》第十八条第二款项下的“一般”，却在第十条对原《九民纪要》第22条予以修正。规范模式的转换直接导致相对人在上市公司对外担保场合审查义务的大幅扩张。此前相对人“善意”仅须满足审查决议公告的积极要件；现今则须排除“相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息”。鉴于决议公告依规应记载净资产、担保总额等影响担保限额确定的信息，相对人审查决议公告即意味着通常完成了担保限额的审查。但例外的是，在上市公司刻意隐瞒或者遗漏相关信息的情况下，因为该条项下审查范围并不限于决议公告（“等”字兜底，即“上市公司公开披露的……等信息”），相对人仍应根据此前公告数据进行担保限额推算，否则难称尽到了必要审查义务。

《九民纪要》第22条：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

《新担保司法解释（稿）》第十条：上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。

相较于上述，目的解释上的结论则显得更为根本。在前文《公司担保新探》之中，我们深入分析了《九民纪要》第十八条通过“一般不予支持”为法院保留裁量空间的逻辑，其合理性在于：即便是该条项下列举的“一般不予支持”的违规担保情形，在特定情境下因瑕疵“显而易见”而仍有可能构成认定相对人“非善意”的事实基础。最为典型的便是，上市公司对外担保情境下的“担保金额超过法定限额”。与有限公司不同，上市公司本应依规对担保限额所涉担保总额、净资产进行公告，相对人并不会为获取相关信息而额外支出不合理成本。“担保金额超过法定限额”应视为相对人作为“最佳风险负担者”所“（显而）易见”，因此应当纳入审查义务范围。

上市公司对外担保监管政策趋严的大背景更将这一风险/成本分配机制进一步正当化。以“监管之外裁判无法自处”为预设，我们很难想象这样一种荒唐局面的存在：国务院点名要求最高院负责“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”，另一方面最高院竟想方设法地以新进司法解释架空监管规范，摆脱监管政策的贯彻职能与司法责任。更为合理的一种解释或许是：《新担保司法解释（稿）》进一步强化了原《九民纪要》已尝试引入的非上市公司与上市公司二分的规范模式，将第六条第二款后段的适用范围严格限定于非上市公司；而就上市公司而言，则须根据第十条另作具体判断。

（五）《九民纪要》“决议例外”之扩张：强监管之下的罕见“仁慈”

本节要旨：即便上市公司层面未履行审议程序且相对人明知或者应当知道，如构成《九民纪要》第19条规定的“决议例外”情形，也不影响案涉担保发生相应法律效果。“强监管”虽为原则，但非一贯。在监管意图的识别上，不应以“强监管”概而论之。就具体案型、特定事项，仍存在监管层面实质放宽处置口径的可能。甚至在特定情况下，放宽的政策口径会为漏洞之下的法院续造、限缩解释相关规定提供正当性。

即便法院认定债权人有审查上市公司决议的义务，法院也可能因个案情形满足《九民纪要》第19条的例外规定而认定担保行为有效。《九民纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系（值得注意的是，《新担保司法解释（稿）》第七条删去了《九民纪要》第19条的互保情形，因与本文所涉主题并无直接关联，在此仅做提示）；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

该条项下的“公司机关决议”，其字面意思是指《公司法》第十六条项下担保人有权机关为自己担保行为出具的决议，在本文讨论的情形下，是指控股子公司层面出具的决议，而并不必然包括上市公司层面为控股子公司对外担保出具的决议。因此，在上市公司未就此形成决议的情况下，《九民纪要》第19条规定的“决议例外”并不能当然适用。

正鉴于此，（2019）浙07民初381号案拟通过“决议例外”承认案涉担保效力时，“根据《九民纪要》第19条规定精神”，对该条适用范围予以扩张。（2019）浙07民初381号案中，上市公司与第三方为共同借款人，上市公司其中一家控股子公司为上市公司和另一家控股子公司提供担保。金华中院扩张适用了《九民纪要》第19条之规定，以符合第19条“精神”为由认为该情形属于“无需决议”之例外情形，担保合同有效：“新光圆成（上市公司）对于该担保事项显然知情，且担保也符合其公司利益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定精神，该《抵押合同》系万厦房产（担保人控股子公司）的真实意思表示，也符合新光圆成公司利益，无须经过新光圆成股东会决议通过，抵押合同应认定为合法有效。”

颇耐人寻味的是，“强监管”背景之下，法院为何这么急切地为上市公司控股子公司互保开口子？

“上市公司控股子公司对外担保”在监管口径上应归入“上市公司对外担保”范畴，是120号文的应有之义。之所以在控股子公司对外担保情况下仍要求上市公司出具决议，原因显而易见：财务并表要求之下，控股子公司对外担保的实质是以上市公司资产作为责任财产，“上市公司控股子公司对外担保”与“上市公司自身对外担保”本质上并无区别，因此应为上市公司保留实质意义上的处分权能。但同时，财务并表亦意味着，为控股子公司担保并不会造成上市公司责任财产的额外减损，不会因此承受额外的清偿风险。

亦鉴于此，证监会才在《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》明确“监管实践中对上市公司的对外担保，更加关注上市公司对控股子公司以外的对外担保的风险”，深交所进而在2018年修订相关规则时明确对控股子公司互保情形予以区分处理，将其免于上市公司层面审议要求。该案担保行为虽在相关规则乃至答复前作出，但从监管意旨上，有必要对120号文及深交所所作“问答”予以目的性限缩。

“强监管”虽为原则，但非一贯。在监管意图的识别上，不应以“强监管”概而论之。就具体案型、特定事项，仍存在监管层面实质放宽的可能。甚至在特定情况下，放宽的政策口径会为漏洞之下的法院续造、限缩解释相关规定提供正当性。

由此来看，“强监管”背景之下，业界时常争论的《九民纪要》第19条项下“决议例外”是否适用于上市公司对外担保，或许只是个伪命题。“强监管”的标签，无从取代针对“担保行为是否符合上市公司利益”的实质论证。正如《九民纪要理解与适用》中解释第19条时指出的：担保行为有效要件系“签订担保合同符合公司真实意思”，司法选择以决议作为切入口规制公司对外担保行为是由于“决议系证明公司真实意思表示的最直接书面证据”，而非无决议便应一概否定公司具有担保意思，“如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外担保的真实意思表示”。[34]但须特别注意的是，相较于《九民纪要》，《新担保司法解释（稿）》进一步收紧了“决议例外”的情形，并完全排除了此前暗藏于第18条第三项的兜底（“……等商业关系”）。不可否认，这在客观上势必将限缩“签订担保合同符合公司真实意思”的解释空间。

四、结语

综上，在证券监管层面，证监部门对上市公司控股子公司对外担保同样施加了上市公司权力机关审议等合规程序，但由于监管规范的层级分布广且数量庞杂，各项监管规范重叠交织，难免导致实操中上市公司或者相关债权人对监管规范识别不明以致在合规义务履行或者审查上出现瑕疵。

从目前的司法裁判现状来看，法院对120号文的功能定位仍有模糊之处，个案在具体担保效力的认定上仍有余地：

第一层次上，法院可能直接否定120号文件等部门规范性文件要求上市公司控股子公司对外担保应履行上市公司层面审议程序。

第二层次上，即使法院认可应履行上市公司层面审议程序，仍可能类推适用《合同法解释一》第四条，明确排除120号文件等部门规范性文件作为对上市公司担保事项授权限制的可能。

第三层次上，法院虽然承认120号文件等部门规范性文件构成对上市公司担保事项授权限制，但以该等文件不属于“公开即推定知情”类型，认定债权人并无当然审查义务。

第四层次上，法院可能以《九民纪要》第19条为基础，认定上市公司控股子公司对外担保构成“无需决议”之例外情形，甚至扩张适用《九民纪要》第19条，仅要求符合该条规定之“精神”，认定债权人无需审查决议，担保合同有效。具体到个案中，两造对抗的诉讼模式下，就120号文的规范意旨和性质等法律适用问题、具体交易的背景和过程等事实情势问题，当事人能否予以充分说理和举证，亦可能导致对裁判结果的影响。

上市公司对外担保论罢，我们希望能够携各位读者进入商业银行股权代持效力问题的视域。言者或为无心，“天策案”案确立的“保险公司股权代持无效”却引起广泛的辐射效用，并迅速为法院在处理类似案型时借鉴。

较为典型的，如(2018)沪02民终6773号案（“纪阳案”）中上海二中院将天策案的裁判规则直接投射于商业银行情境，并依据《商业银行股权管理暂行办法》第十二条“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”之规定，籍由《合同法》第五十二条第四项“公序良俗”条款，认定商业银行代持关系无效。但后续，最高院在（2019）最高法民再99号案（“寿酒案”）虽认为“对于商业银行股权代持行为，人民法院不应肯定和支持”，却在后续论述中仍以代持关系有效作为逻辑预设，不禁惹人遐思：《商业银行股权管理暂行办法》第十二条究竟包含了何种监管意图？纪阳案中法院对天策案裁判思路的借鉴、比照是否妥当？最高院又为何在寿酒案中作出别样的阐释？寿酒案阐释那幽微的“别样”背后，又呈现了怎样的裁判思维？

敬请期待“金融强监管背景下的裁判穿透”专题的下一篇文章。

注释：

[1]《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》第19条……一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。……

[2]《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第18条……一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保……

[3]《证监会就〈上市公司信息披露管理办法〉答记者问》，网址：http://www.gov.cn/gzdt/2007-02/08/content_521287.htm，访问日期：2020年10月10日。

问：“《管理办法》关于关联人的定义，与财政部的《会计准则第36号――关联方披露》中的关联方定义有何不同？为什么？对关联方交易行为做出了哪些具体规定？”

答：“中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发。近年来，上市公司主要股东、实际控制人以及董事、监事、高级管理人员基于其对上市公司的控制地位或重大影响侵犯上市公司利益的现象较为突出。因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方，在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。……”

[4]见深圳市怡亚通供应链股份有限公司2020年7月28日发布的《关于最近五年被证券监管部门和交易所处罚或采取监管措施情况的公告》（公告编号：2020-205），网址：http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900003828&stockCode=002183&announcementId=1208078838&announcementTime=2020-07-28，访问日期：2020年10月11日。

[5]深圳证券交易所：《深圳证券交易所股票上市规则（2018年11月修订）》，网址http://docs.static.szse.cn/www：/disclosure/notice/general/W020181116826736012513.pdf，访问日期：2020年10月10日。

[6]《深圳证券交易所股票上市规则（2006修订）》9.11上市公司发生9.1条规定的“提供担保”事项时，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。除适用9.3条和9.10条规定外，下述担保事项也应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10％的担保；（二）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％。董事会审议担保事项时，应经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，应经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

[7]深圳证券交易所：《董秘信息披露实用手册》，网址：http://www.szse.cn/lawrules/service/servicedirect/share/P020180328465749555003.pdf，访问日期：2020年10月8日。

[8]深圳证券交易所：《创业板董秘信息披露实用手册》，网址：http://www.szse.cn/lawrules/service/servicedirect/share/P020180328465882901062.pdf，访问日期：2020年10月8日。

[9]《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条：上市公司发生本规则第9.1条规定的“提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露。

“提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%的担保；（二）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；（五）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过五千万元；（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；（七）本所或者公司章程规定的其他担保情形。

董事会审议担保事项时，应当经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决须经出席股东大会的其他[10]《问答》，《新浪财经》2016年1月26日，网址：http://finance.sina.com.cn/stock/t/2016-01-26/doc-ifxnurxn9990039.shtml，访问日期：2020年10月8日。 

 [11]深圳证券交易所：《热线问答：上市公司控股子公司的对外担保是否必须先经过上市公司董事会审议并公告？》，网址：http://investor.szse.cn/knowledge/company/disclosure/t20160310_538589.html，访问日期：2020年10月10日。

  [12]证监会：《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》，2017年12月29日，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201712/t20171229_329882.htm，访问日期：2020年10月12日。

[13] 2018年第2号指引现已被《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第5号——交易与关联交易》（深证上[2020]451号）废止，第5号指引中并未有上述规定，但由于深交所在2020年3月颁布了《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》，并且在修订说明中称“一是吸收整合20 余件业务规则和指南备忘录的内容，包括信息直通披露、提供担保、业绩预告和业绩快报、日常经营重大合同、变更公司名称等相关规定。……加强公司提供担保和财务资助行为的监管。一方面，新增“提供担保”一节，明确监管实践所需但上市规则未规定或规定不明的事项，如控股子公司对外担保、提供反担保以及因合并报表变更导致关联担保等（第六章第三节）。”因此，2018年第2号指引的相关规定很可能已经被《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》所吸收，具体表现为《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》第6.3.12条。

[14]深交所发布《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》时曾在修订说明中称“（2020年深交所指引）吸收整合20余件业务规则和指南备忘录的内容，包括信息直通披露、提供担保、业绩预告和业绩快报、日常经营重大合同、变更公司名称等相关规定。……加强公司提供担保和财务资助行为的监管。一方面，新增‘提供担保’一节，明确监管实践所需但上市规则未规定或规定不明的事项，如控股子公司对外担保、提供反担保以及因合并报表变更导致关联担保等（第六章第三节）。”

[15]证监会：《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》，2017年12月29日，网址：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201712/t20171229_329882.htm，访问日期：2020年10月12日。

[16]《国务院办公厅关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》（国办发[2017]40号），网址：http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-04/24/content_5285532.htm，访问日期：2020年10月12日。

[17]见深圳和而泰智能控制股份有限公司2018年11月23日发布的《公开发行可转换公司债券申请文件反馈意见的回复说明》，网址：http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?stockCode=002402&announcementId=1205627523&orgId=9900012348&announcementTime=2018-11-23，访问日期：2020年10月12日。

[18]须注意，以下讨论所采样本中的担保行为均发生于2018年《主板信息披露业务备忘录第2号——交易和关联交易》颁布之前，因此分析仍以深交所2016年问答所采口径为准。

[19]深交所上市公司规则虽经证监会整体授权，却不能排除就其中特定事项的理解上存在与证监会理解分歧的可能。所以裁判层面对相关问题的顾虑并没有全然打消。

[20]朱庆育：《〈合同法〉第五十二条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。

[21]金可可：《强行规定与禁止规定——论〈合同法〉第52条第5项之适用范围》,载王洪亮、田士永，朱庆育，张双根，张谷主编：《中德私法研究（13）》，北京大学出版社2016年版，第3页。

[22]参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第311页。

[23]《合同法解释一》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

[24] “强制性规范只限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合同法明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，把无效限于违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，地方性法规、行政规章不应再作出合同无效的强制性规定，如果有的地方性法规或行政规章扩大了合同无效的范围，人民法院在认定合同效力时就应当不予适用。‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。’（合同法解释第4条）”曹守晔等：《〈关于适用合同法若干问题的解释（一）〉的理解与适用》，载《人民司法》2000年第2期。

[25]该表述亦在目前《民法典》中获得延续，见《民法典》第一百五十三条。

[26]如德国法，处理思路上，通常首先需要对禁止规范予以识别，在确认禁止规范性质的前提下，方可依据第一百三十四条判定效力。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第42页。   

 [27]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第1017页。

[28]同脚注26，第36页。另见，[德]阿克塞尔·贝阿特：《〈德国民法典〉第134条中的“法律”概念——对宪法规范、公法性自治规章、一般法律原则与避法行为的可适用性》，田士永、朱庆育、张双根、张谷主编：《中德私法研究（3）》，第112页。

[29]曹守晔等：《〈关于适用合同法若干问题的解释（一）〉的理解与适用》，《人民司法》2000年第3期，第6页。

[30]朱庆育：《〈合同法〉第五十二条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。

[31]金可可：《强行规定与禁止规定——论〈合同法〉第52条第5项之适用范围》,载王洪亮、田士永，朱庆育，张双根，张谷主编：《中德私法研究（13）》，北京大学出版社2016年版，第18、19页。

[32]相反，在行为规范违反被认定绝对无效的场合下，积极信赖保护制度是无从介入的。

[33]该案裁判时间为2019年11月26日，晚于《九民纪要》正式稿颁布。

[34]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第188-189页。

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