劳动者达到退休年龄，用人单位应该如何应对？丨威科先行

作者丨胡泉 黄毅杰

机构丨上海众华事务所

上海第七次人口普查数据公布后，有关老龄人口占比的话题引发了热议。尽管上海的老龄化问题并非在近年才有所显露，但与十年前的第六次普查相比，60岁及以上人口的比重提高了8.3个百分点，如此数据无疑印证了上海老龄化程度进一步加剧的现状。与此同时，青壮年的劳动人口比例也将势必随之下滑。在这样的时代背景下，拥有丰富工作经验的老员工们可能会更受到用人单位的青睐。那么与之相对应的，在员工达到退休年龄时可能涉及的劳动争议也就理应成为用人单位关注的问题之一。

我们先来回顾一个在《河北工人报》刊登的一则公司未为达到法定退休年龄职工及时申报退休起争议的案例：

付某是某公司的员工，2018年2月付某达到法定退休年龄，因2008年至2018年2月付某的社会保险个人部分由公司垫付缴纳，付某未曾支付给公司此笔费用，故公司未给付某申报退休。双方因此发生争议，付某申请仲裁要求公司赔偿未及时办理退休手续的损失。公司则提起反诉，要求付某返还2008年至2018年2月垫付的社保个人应缴纳部分26616.26元及利息11437元。

劳动仲裁期间，公司2018年9月为付某申报退休事宜，付某2018年10月领取了退休金3135.64元。

仲裁委作出裁决，驳回付某及公司的请求。

付某和公司均不服裁决，起诉到法院。

付某主张公司拖延办理退休手续造成的7个月没有发放退休金，每月3135.64元计21949.48元，应由公司赔偿。

公司则主张其一在于付某系公司改制时所接受的员工，公司仅为其提供了租赁柜台。付某在2000年注册为个体工商户后便并未再向公司提供劳动。公司虽然仍为其缴纳社保，却并不认可双方存在劳动关系。其二则在于公司已经在付某档案所载的退休时间（2月）前多次通知付某回到单位办理相关手续，而付某因付某欠缴个人应缴部分的社保及利息，公司要求付某缴纳时，付某即离开，未配合办理退休审批手续，应当由付某自行承担责任。因此这7个月损失的责任在于付某自身，公司已经尽到了其相应的义务与责任。

一审：为职工申请办理退休手续是企业的法定义务

法院经核实，付某档案的退休时间为2018年2月，公司应当在2018年1月将付某退休申请等材料送交人社局，实际送交时间为2018年9月份，2018年10月份付某开始领取退休金3135.64元，2018年3—9月份不能补发，数额与10月一致。

法院认为，职工达到法定退休年龄时，为职工申请办理退休手续是企业的法定义务，企业不能因职工欠其垫付的应由个人缴纳部分保险而拖延不办退休手续。

因公司迟延履行法定义务，造成付某无法领取七个月的退休金，付某的损失应当由公司承担。公司为付某垫付的社保个人应缴部分26616.25元，应当由付某承担，公司要求付某返还不当得利事实清楚、于法有据，予以支持。公司要求付某返还其拖欠垫付款产生的利息，不属于劳动争议审理范围，对其利息请求不予以支持。

一审判决公司赔偿付某退休金损失21949.48元；付某返还给公司垫付的个人应缴社会保险部分26616.25元。

公司不服，提起上诉。

二审：职工延迟退休损失系公司迟延履行了法定义务所致

二审法院认为，付某延迟退休的损失系公司迟延履行法定义务所致，一审法院判令公司支付付某退休金损失，并无不妥。公司一直为付某缴纳社会保险，且公司为付某办理了退休手续，公司以双方不存在劳动关系为由作为不支付付某退休金损失的抗辩理由不成立。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本案中，付某与公司的最大争议点就在于付某所主张的公司拖延办理退休手续所造成的7个月未领取到退休金的损失是否应由用人单位承担。历经仲裁与两审，最终使得法院作出支持付某判决的原因就在于：公司一直为付某缴纳社会保险，显然双方至少存在社会保险关系，且公司直到当年的9月份才将付某的退休材料送交当地人社局。法院据此认定其并未尽到作为用人单位应尽的为员工办理相应退休手续的义务。尽管付某也确实存在拖欠公司为其缴纳的社保费用的情况，但此项争议并不足以成为公司延期7个月方才为付某办理退休的有效抗辩。

由本案可见，用人单位承担着为其达到法定退休年龄的员工及时办理退休或退职的法定义务，迟延履行该义务显然构成用人单位的过错，由此发生争议便往往由单位承担不利后果。在单位向劳动行政部门申请办理了退休、退职后，劳动行政部门将依法予以审查，对符合退休条件的员工颁发退休证；不符合退休条件的，则可退职，办理单位的退保手续。以劳动行政部门审核的退休（退职）时间也是合法有效地认定双方劳动合同法定终止的重要标志。

笔者曾经办了一起类似的案件，但因用人单位主动履行退休申报手续在先，且得到劳动行政部门审批，因而仲裁委最终驳回了员工的各项请求，最终避免了可能存在的风险。

我们再回顾一下那起案件：员工毕某因从事浇铸工这一高温特殊工种累计达16年，因此其法定退休年龄应为55岁。公司也早在2001年就为其向市劳动与社保局进行了特殊工种岗位登记，毕某本人对此也知悉。但也正是这提前5年退休的“福利”引起了双方争议。毕某认为自己尚有余力，希望继续双方的劳动关系，工作至60岁办理退休手续。而公司则在毕某55周岁前两个月就反复通过口头与书面等方式告知其配合办理相应手续，否则公司将单方将其退休材料交至社保中心。毕某在此之后消极应对，并未配合公司办理手续。公司只得单方向所在地的社会保险事业管理中心为其办理了特殊工种退休审批和退保手续。但因毕某不同意在养老金申领方式上进行签收确认，也始终不愿提供有效身份证件，公司也只得向社保中心告知情况之后，社保中心书面通知毕某携身份证前往办理养老金申领手续，然而毕某也并未申领。

纵观这两起案件，用人单位都同样遇到了达到退休年龄然而拒不配合办理退休手续的劳动者。员工拒绝的理由可能各不相同，但仲裁委与法院在审理过程中都会一致地先审查用人单位是否切实地尽到了为其员工办理退休或退职的法定义务。因而笔者在此提醒各位HR，在与较为年长的尤其是法定“15+5”不得解除不得终止劳动合同的员工签订或续签劳动合同时，一定要注意其法定退休年龄，提前与之沟通退休的相关事宜。在劳动者法定退休年龄本身无争议的情况下，就算劳动者对办理具体手续事宜有所异议，用人单位也可依据法律程序单方向劳动行政部门申请办理退休或退职。

另外，这两个案件也引伸出另一个值得用人单位注意的法律风险：劳动者达到退休年龄是否将自动产生双方的劳动合同的法律效力。最高院法官于今年在《人民司法》上所发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）几个重点问题的理解与适用》一文中指出了区分劳动关系与劳务关系的一大关键在于劳动者是否已经依法享受养老保险待遇。他们认为，劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定可被视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查。例如对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。那么这里所称的“实质性审查”具体可以体现在哪些方面呢？

根据人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》“第二条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”因而，在延长缴费期间，用人单位继续在用工、发放工资，也是用人单位继续缴纳社保费的，当然是双方劳动关系在存续；如果用人单位在其达到法定退休年龄后办理了单位退保，而是由个人自己继续缴费至满十五年的，则没有劳动关系。

再如，该《规定》的“第三条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。”可见在个人申请转入其它类型养老保险、享受养老保险待遇后，若由用人单位用工的，双方就是返聘的民事劳务关系。

但是如果个人是按该《规定》第三条的后一款规定来执行的“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。”在这种情况下终止职工基本养老保险关系，就意味着职工将个人账户上的钱一次性取走了，同时职工基本养老保险账户也将不存在，单位或个人之后谁也无法继续缴纳养老保险费，然而其社会保险费的缴费年限又不足也无法按月领取养老金。若有单位继续使用这样的人员，则形成什么关系呢？尽管在我国部分地区法院仍会“一刀切”地以年龄为划分，认定在此之后的劳动者不再属于劳动合同关系的适格主体，因此双方便自动转化为劳务关系。但也存在其他部分地区更倾向于依据是否开始享受基本养老保险待遇作为合同终止的依据。目前各地观点不一致，将而临在各地法律关系认定结果不同的情况。在上海的司法审判实践中按民事劳务关系认定则是主流观点。因而对于上海地区而言，用人单位应当关注上海市高院于2013年发布的《劳动争议案件审理要件指南》这个最具参考价值的文件，其中规定了“实质性审查”的具体要求，不仅明确了不同岗位、工种的相应退休年龄，还同时明确指出“对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。”

从上述这些具体情况以及法官综合各类情况下的审查标准可见，并非只要劳动者达到了法定退休年龄，便自动发生劳动合同终止的效力，还取决于双方的实际用工关系、社会保险关系处于什么状态。即使达到法定退休年龄但缴费年限不足，将无法立即办理退休手续也无法立即按月领取养老保险待遇，还也会对之后用工所形成的法律关系如何认定带来一定的复杂性。

但是，即使劳动者达到法定退休年龄时缴费年限符合了退休条件，也不能当然地认为双方劳动合同就终止了。如上述两个案例中，最终两家单位都对员工办理了退休手续，可见付某和毕某不仅达到了法定退休年龄，而且他们的社保缴费年限都已经达到了退休的要求。但为何会出现不同的判决呢？虽然付某达到了法定退休年龄，但在所在单位未为付某办理退休手续的前提下，员工是无法享受养老保险待遇的。因而法院是以单位未办理退休手续为由，要求单位承担了付某7个月退休金的损失，即承担了损害赔偿，而未再对付某达到法定退休年龄之后办理退休手续之前双方处于什么法律关系再进行认定。而在毕某的案例中，其达到法定退休年龄前，单位已经进行了告知，后又及时单方申报且经过劳动行政部门依法审批，故在毕某退休手续办妥后，个人将不会产生养老保险待遇损失，即使自己不去领，养老金也在其自己账上，因而可认定为双方劳动合同法定终止。由此可再次印证，用人单位是否按规定为已达法定退休年龄的劳动者办理退休、退职手续也是划分用人单位责任的重要界定标准。

老龄化社会来临，市人普办表示要在“十四五”期间积极开发老龄人力资源，推进老有所为。那么与此相对应的，在老员工们老有所为之时，用人单位们切记不可有所不为，只有积极地履行法定义务，重点审查、严格管理即将达到法定退休年龄的员工合同，并积极与之协商退休事宜，及时地将相关材料送往相关部门办理手续。若招用退休返聘人员的，则应注意资质的审查，辨明双方的关系，采取相应的措施，才能防范与化解不必要的风险。

作者介绍

胡泉 高级合伙人

上海众华律师事务所

上海市劳动保障学会专家团成员。长期担任企业劳动人事专项法律顾问，在处理劳动关系、企业关停并转的人员安置项目和劳动争议案件的仲裁诉讼代理方面积累了相当丰富的实践经验；同时从事各类企业劳动用工法律风险控制的实务培训，课程深受企业HR欢迎。

黄毅杰 实习律师

上海众华律师事务所

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