中伦观点 | 上市语境下对赌条款的成本、风险及对策
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一、目标公司为股东之间对赌提供担保的效力
（一）不同案例的裁决情况
股东之间对赌并由公司提供连带保证是否有效？自“海富投资与甘肃世恒案”以后，实务界一般认为，股东之间关于股权回购、业绩补偿等内容的对赌协议属于有效约定，而对于股东与目标公司之间的对赌则因涉及损害目标公司及其债权人利益而被认定无效。但对于股东之间对赌并由公司提供连带保证是否有效，各地法院裁判不一，认识尚未统一。从最高院近期的裁判案例来看，可能已经形成了一种倾向性意见。
以下为近年来人民法院审理的三例涉及目标公司为股东之间对赌提供担保是否有效的案件主要情况：
序号
案件
简称
审理
法院
审结
时间
裁判结果及理由要点
1
昆山贝瑞康生物科技有限公司（简称“昆山贝瑞康公司”）
案
江苏省常州市中级人民法院、江苏省高级人民法院
2015年3月
一审：昆山贝瑞康公司作为签订协议一方承担连带责任但有权在承担连带保证责任后向原股东刘海燕追偿。（目标公司担保有效）
二审：昆山贝瑞康公司在一定情形下承担连带担保责任，损害了公司利益和公司债权人利益。（目标公司担保无效）
2
北京碧海舟腐蚀防护工业股份有限公司（简称“碧海舟公司”）案
北京市丰台区人民法院、北京市第二中级人民法院
2015年12月
一审：无证据表明公司担保行为已经履行内部决策程序且以股东身份获得与公司其他正常商业活动中外部债权人相同等的地位，既会损害公司以及公司其他股东的利益，也会损害公司外部债权人的利益。（目标公司担保无效）
二审：雷石企业的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了碧海舟公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，应属无效。（目标公司担保无效）
3
四川久远新方向智能科技有限公司（简称“久远公司”）案
四川省成都市中级人民法院、四川省高级人民法院、最高人民法院
2017年7月
一审：久远公司承担连带责任具有合同依据，予以支持。（目标公司担保有效）
二审：久远公司担保未履行内部程序，投资方通联资本公司未进行形式审查不属于善意第三人，不支持久远公司应承担回购担保责任。（目标公司担保行为无效，其不承担对赌责任）
再审：久远公司担保未履行内部程序，投资方通联资本公司未进行形式审查且久远公司作为担保人未在章程中明确规定相关对外担保规则等，双方均存在一定过错，久远公司承担二分之一的责任。（目标公司担保行为无效，其承担二分之一的责任）
上述三则案例裁判理由既有公司担保可能涉及侵犯公司或债权人利益，也有公司担保行为本身是否履行相应程序。“久远公司案”中，最高院再审民事判决书主要从公司对外担保的章程记载、程序合规等角度入手，对相应事实进行分析，这与先前 “昆山贝瑞康公司案”“碧海舟公司案”终局裁决以可能损害公司或债权人利益等原则性角度作为分析切入点相比，发生了较大的变化。那我们是否可以合理推测，“久远公司案”中，若目标公司内部规则健全、担保程序合法合规且其他条件不变，最高院亦有可能裁决由目标公司如约承担相关全部担保责任，即法院很可能将优先适用公司对外担保相关规则，遵循“禁止向一般条款逃逸”的法律原则。
除上述三则对赌协议担保纠纷案件外，亦有最高院其他类似案例可供参考。最高院在2016年12月裁定“广西万晨投资有限公司等股权转让纠纷案”（以下简称“万晨公司案”）时，就案件争议焦点问题：标的公司万晨公司是否应该对其新股东胡升勇欠付原股东陈伙官股权转让款承担连带保证责任问题，最高院认为《股权协议书》约定万晨公司承担连带责任，不存在损害其他股东利益的情形。万晨公司承担连带责任系经过公司股东会决议，是公司意思自治的体现，并不违反法律强制性规定，并就此认定万晨公司承担连带责任并无不当。该案件情形与前述对赌协议相关纠纷案件较为相似，都是在股东之间达成的与目标公司事项相关的约定中，为了保障其中部分股东利益不受损失而由目标公司进行担保。结合相关案例情况，关于股东之间对赌能否由目标公司承担连带保证责任，我们理解最高院可能已经倾向性地认为目标公司可以承担相应的连带保证责任。
（二）对股权投资领域的借鉴意义
为避免在有效性问题上的争论，目前主流投资人及其采用的投资合同已很少使用由目标公司直接承担对赌责任的条款。从投资人利益角度出发，基于最高院对“久远公司案”的裁决情况，投资人可以适当考虑增加由公司对股东之间对赌承担保证责任的约定。事实上，目前加入相关条款的投资协议并不少见。鉴于有最高院的裁决案例作为参考，未来人民法院在审理类似的纠纷时，我们理解由目标公司对股东对赌承担担保责任的约定很可能会得到更多法院的认可，但需要特别注意目标公司对外担保程序的合法合规情况。
二、关于A股IPO项目中对赌协议的处理
（一）对赌协议需要清理的程度
1.证监会原则性态度
根据多期保代培训传递的信息，一般情况下，证监会对对赌协议的处理态度较为明确：必须予以终止（清理）。一方面这主要是考虑到股权回购等对赌内容可能会对公司股权结构的稳定性造成不利影响；另外一方面，即使不涉及股权回购等股权结构潜在变动因素，业绩补偿等类似对赌可能促使承诺方影响公司正常稳定的生产经营。
尽管如此，但证监会未对对赌协议的法律效力进行评价或质疑，即证监会要求予以清理对赌协议并非是否定对赌协议的效力。
2.对于存在对赌恢复条款的处理
从证监会的反馈及相关案例处理情况来看，一般情况下，自动恢复对赌效力的约定亦需进行清理。例如，2016年至2017年期间多家申报企业在申报或反馈回复时披露对赌协议已经终止，但在未通过IPO审核等情形时相关条款将予以恢复。证监会在之后继续关注到对赌协议是否完全清理或解除，而后公司进一步回复或披露称相关恢复条款也已经终止或解除（部分案例情况见下表）。
序号
公司
名称
过会
时间
反馈及披露要点
1
广东拓斯达科技股份有限公司
2016年12月
披露：披露文件显示兴证创投、达晨创丰、华融恒力和高富信创投分别于2015年6月1日签署的《<增资扩股之补充协议>中止合同》，该合同约定自发行人向证监会申报材料之日起，《增资补充协议》中止；若发行人上市申请被有权部门不予核准，或发行人撤回申请的，《增资补充协议》恢复效力。
反馈：说明发行人与控股股东、实际控制人之间有无特殊协议或安排。
更新回复/披露：对于约定以发行人股权变动、股东权利优先性的变动、反稀释条款股东权利内容的变动等作为实施内容的有效的或将生效的协议或类似的对赌安排及或业绩补偿安排不再有效或不再生效，上述该等被确认无效/不再生效的条款不再恢复，且视为从来不曾约定过。
2
中持水务股份有限公司
2017年1月
披露：公司股东于 2014年4月25日签订的《终止合资经营合同、公司章程之协议》，该协议终止了合资经营合同中的回购条款。同时各投资人股东出具《声明》，各投资人同意自声明出具之日起终止影响公司上市的特殊权利，并在公司首次公开发行被撤回、失效、否决、未被受理时自动恢复。
反馈：补充说明对赌股东关于终止对赌协议的声明是否为附条件的终止，对赌协议是否均已清理完成，是否对发行人的股权结构产生不利影响，发行人目前的股权结构是否清晰、稳定。
更新回复/披露：公司股东于2017年1月签订《股份认购及增资协议之补充协议》，该协议约定各方永久、无条件的放弃原协议中规定的所有特殊权利，同意删除《声明》中“并在公司首次公开发行被撤回、失效、否决、未被受理时自动恢复”条款，该等终止是永久、不可撤销的。
3
上海透景生命科技股份有限公司
2017年3月
披露：2015 年10 月，公司与相关主体签订《补充协议》，约定在发行人本次发行申请获得批准以及成功发行前，投资方不可撤销的同意放弃“回购权”，但一旦确定发行人本次发行申请被否决或主动撤回本次发行申请，“回购权”自动恢复。
反馈：对关于发行人、控股东或实际制人是否与外部股东签订对赌性质的合同等法律文件进行核查。
更新回复/披露：2017年3月，相关股东出具《声明》，确认：终止《投资协议》约定的全部特殊权利，且该等终止未附加任何条件，永不再恢复效力；该等协议的履行及终止不存在任何纠纷或者潜在纠纷；未签署达成以公司经营业绩、发行上市等事项作为标准，以公司股权归属的变动、股东权利优先性的变动、股东权利内容的变动等作为实施内容的有效或将生效的其他协议安排或类似的对赌安排。
4
三只松鼠股份有限公司
/
披露：2015年12月17日，公司分别与三名投资人签署了附条件终止上述特殊权利安排的协议，若公司的上市未获审核通过，则投资人自动恢复其在投资文件项下的优先权利。
反馈：说明是否就发行人和股东之间的特殊权利安排是否已全部合法、有效地解除，发行人股权结构是否清晰，是否存在相关股东与发行人及其实际控制人其他形式的利益安排，如未解除，请发行人予以整改。
更新回复/披露：2017年8月1日，公司分别与三名投资人签署了关于优先权利终止的协议，约定自该等协议生效之日，该三名股东不再享有任何优先权利，相关约定了特殊权利安排的《股东协议》终止执行。
5
江苏鼎胜新能源材料股份有限公司
2018年2月6日
披露：相关主体与投资人约定，公司申请重大资产重组或IPO时股份回购等条款自动中止，申请未被受理、申请撤回材料或申请被终止审查或否决时自动恢复效力。
反馈：发行人及其控股股东、实际控制人与发行人其他股东之间是否存在对赌协议等特殊协议或安排。如有，披露其签订时间、权利义务条款、违约责任等具体情况，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否均已清理完成，是否对公司股权结构产生不利影响，公司目前股权结构是否稳定。
更新回复/披露：2017年12月相关主体签署《关于对赌条款终止协议》，约定各方之间不存在以公司的经营业绩、发行上市等事项作为标准，以对所持公司的股份进行回购或者调整、股东权利优先、业绩补偿等安排作为实施内容的有效或将生效的其他协议安排或类似的对赌安排。
（二）对赌协议的清理时间点：申报前、上会前或上市前？
从业务承做的角度，中介机构往往要求公司或相关股东在IPO申报前终止或解除对赌协议，但如上述案例所述，存在一些在申报后及上会前（发审会）方才予以完全终止或解除的情形。另外，暂未发现在发审会后及上市前方才终止的情况。对此，我们理解，对赌协议终止的最迟时间一般为上会前。尽管如此，从尊重并遵守审核规则的角度，我们还是建议在申报前完全终止或解除对赌条款为妥。
（三）需要清理的对赌协议范围：仅与发行人的对赌还是所有对赌？
经查阅证监会的部分IPO项目反馈意见，值得注意的是，关于发行人是否存在对赌协议问题，有时证监会反馈仅问及发行人与股东之间是否存在对赌协议，而有时则问及股东、实际控制人、发行人等主体之间是否存在对赌协议等（部分案例见下表）。对于该问题，在具体反馈问题表述及出现时间上并无绝对显著特征。
尽管相关具体反馈问题内容不尽相同，但从保代培训等渠道传递的信息可以看出，证监会不仅要求发行人与股东之间对赌协议终止，原则上对于股东之间对赌协议亦需要终止。即便如此，由于反馈意见不必然问及对赌协议问题，且不一定问及股东之间是否存在对赌协议，再加上完全清理对赌协议的时间底线可迟于申报后，不排除部分对赌方可能会存在“侥幸心理”而暂不予终止或解除。
（点击图片，可放大查阅）
（四）对赌协议终止的后续处理及信息披露注意事项
实践中，为了能够通过IPO审核，相关主体一般都会按照中介机构或反馈意见要求签署协议终止对赌条款，但不排除相关主体亦会通过签署抽屉协议的方式另行约定对赌条款在终止后自动恢复，甚至是约定对赌从未终止或解除。在此情况下，中介机构需要注意相关事项的核查及披露方式。比如，在进行披露时应特别说明系依据相关主体的说明/承诺、对相关主体的访谈确认等内容，对赌协议已经终止。
三、涉及对赌协议时相关个人所得税处理问题
根据《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号）、《关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号）等文件，明确有限责任公司资本公积转增股本涉及个人股东的需缴纳个人所得税。基于上述，按照前述规定及现有税务部门的处理意见，有限责任公司资本公积转增股本需要缴纳个人所得税，但可以根据情况申请分期缴纳。
不少公司在初创期进行股权融资时，投资机构一般会要求原股东以补偿或回购方式进行业绩、上市对赌。同时，初创公司注册资本及业绩一般相对不高，为了满足《证券法》第五十条第一款第（二）项规定的申请上市时3000万元的最低股本总额要求，在股改时很可能会以资本公积转增股本并涉及个人所得税缴纳问题。
由于存在对赌失败的风险，即原有股东在股改后可能会将一部分股份转让给投资人或对投资人进行补偿，那么在股改时已按照资本公积转增股本的数额作为计税基础所缴纳的个人所得税就存在多缴的可能性。但现有规定并未明确对赌失败时个人股东是否可以申请退税这一问题。
但与之相对应的是，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第九条的规定，纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。即通过转让股权并对赌成功时，若原股东从投资人处获得了业绩奖励，对该等额外收入也应当缴纳个人所得税。从公司股改缴纳个人所得税时点出发，未来对赌成功（原股东获得奖励）与对赌失败（原股东产生损失）均为或有事项，如果仅针对对赌成功情形继续征税，而对于对赌失败情形不予考虑退税，似乎略有不公。
但是，在相关规定没有做出修改或明确的情形下，可以考虑从如下角度进行应对：
（1）
公司若面临资本公积转增股本的，建议提前向当地税务部门了解资本公积转增股本个税缴纳政策，但需注意，即使税务部门可以少征、不征或退税，但仍存在不符合财税〔2015〕116号等规定而面临被予以追缴并支付滞纳金的风险；
（2）
个人拟新设公司并筹划进行融资上市的，建议考虑能否以法人股东间接持有该新设公司股权，但此情况下，也需要同时考虑法人持股可能面临的双重纳税问题。
（3）
若个人资金支付能力较强的，建议可以在公司设立时提高注册资本规模（例如，满足上市要求的最低3000万元的注册资本），届时可不必须以资本公积转增股本。
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作者简介：
合伙人 北京办公室
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