浅谈并购交易安排之并购责任险
导读：
近些年，并购责任险作为一种新的交易安排方式，越来越多的出现在并购交易中。并购责任险可覆盖出现卖方违反其在股份购买协议中作出的陈述与保证或某些补偿条款情况的风险，是一项为满足交易的特定需求而量身定制的个性化保险产品，给予了买卖双方将其遭受的损失转嫁给保险公司承担的可能，即发生保险范围内的索赔时可由保险公司赔付。
什么是并购责任保险？
（Warranty & Indemnity Insurance）
在并购交易中，买方为保证交易安全，通常会要求卖方在股份购买协议中做出陈述与保证。当卖方违反其做出的陈述与保证时，买方有权提出索赔，要求卖方进行赔偿或补偿。一般为了平衡买卖双方的利益，买方会做出预留交易尾款、安排第三方托管账户等安排以确保一经发现索赔事由，卖方仍有一部分资金（如冻结交易尾款，或从第三方托管账户中转出部分款项给买方）可以用来偿付买方索赔。
然而近些年，并购责任保险作为一种新的交易安排方式，越来越多的出现在并购交易中，替代传统的交易风险控制安排。
很多卖方希望尽快利用出售所得偿还贷款或回报投资人，却会发现他们需要承担相当大的担保和赔偿责任。传统交易安排下均采用的是保持一部分出售所得不由卖方控制的方式，而并购责任险的出现则为平衡双方利益提供了一个新的选项。
并购责任险是为覆盖出现卖方违反其在股份购买协议中作出的陈述与保证或某些补偿条款情况的风险，是一项为满足交易的特定需求而量身定制的个性化保险产品，给予了买卖双方将其遭受的损失转嫁给保险公司承担的可能，即发生保险范围内的索赔时可由保险公司赔付。
购买并购责任险的优势
（一）对卖方而言：
交易交割时灵活度更高，过程更放心，就各项陈述与保证可分情况具体讨论其承担责任的范围与期限；
降低股份购买协议项下的风险，在保险公司同意不向卖方追索时，可将该部分风险转嫁给保险公司承担；
可替代其他传统的交易风险管理方式，包括第三方托管、担保或交易价款分步支付等，卖方可于交割时即获得最终的交易价款；
在承保范围内，当存在多个卖方时，可避免因多个卖方带来的连带责任；
卖方可于投保后干净地退出该等交易，交易后续出现相关问题，买方可在承保范围内向保险公司要求赔偿责任；
可通过交割后将卖方（一般是控股公司或投资基金）解散将交易收益向上层实益所有人分配。
（二）对买方而言：
竞标项目中，可通过允许将卖方责任转移给保险公司来增加买方价格的吸引力和优势；
在保险公司不向卖方追偿的情况下，交割后如与卖方继续存在业务合作关系，则采用并购责任险可避免买卖双方间争议，不会影响双方的后续合作；
降低买方对信用度较低的卖家执行的风险，传统手段如冻结尾款、股权质押和卖方担保其实践起来对于买方均有较强的不确定性；
当买方投资于不熟悉的司法区域或行业领域时，可为买方提供保护。
（三）综合优势：
并购责任险可协助促进交易，增加交易价值。一方面其可作为应对买卖双方容易发生僵持的部分风险的工具，如财务风险（卖方的信用风险）、尽职调查中发现的税务或环境问题，该等问题通常会影响交易价款以及卖方所做陈述与保证的范围；另一方面，由于并购责任险可针对不同交易的不同问题量身定做，就某些项目中某些买卖双方就风险由何方承担难以达成一致的条款，如果可以成功引入并购责任险由保险公司承担该部分风险，可帮助某些难以交割的项目实现交割。
保险条款
保险条款通常与股份购买协议有很大关联，一般作为股份购买协议的背靠背保障。股份购买协议中对于卖方责任的限制也会对应体现在保险条款中。
（一） 一般来说，股份购买协议中卖方责任限制包括：
财务指标限制：
a)最低起赔额：低于该金额不构成“索赔”；
b)免赔额：卖方不予赔偿须由买方承担的部分；
c)总索赔金额限制：卖方赔偿金额的上限。时间限制：
a)一般性保证：18-36个月；
b) 税务保证：6-7年；
c) 基础性保证：无时间限制。卖方责任限制的例外：
a)卖方将希望排除以下几种损失（以下损失卖方希望不承担责任）：
i. 超出卖方控制的买方交割后行为；
ii. 卖方拥有并购标的项目前出现的事项；
iii. 法律法规的变化；
iv. 保险覆盖的问题（即已由保险赔偿可覆盖的损失，如劳工保险等，卖方希望排除）；
v. 间接性损失。b) 买方将希望排除以下几种损失（以下损失发生将不适用卖方责任限制，卖方需要根据实际损失数额赔偿）：
i. 欺诈、故意隐瞒或重大过失；
ii. 基础性保证：指对股份权属和签署权限、履行能力等方面的保证；
iii. 特定保证：指税、财务指标（例如未披露债务）、知识产权、环境等方面的保证。
（二）综合来看，保险条款中一般会涵盖：
保险期间：保险有效期一般从协议签署之日起开始直至股份购买协议中约定的保证或补偿条款期间届满为止。
最低起赔额：一般对应股份购买协议中买卖双方同意的最低的构成索赔的数额，保险公司与投保人可协商。低于该等数额无法向保险公司索赔。
免赔额
保险公司与投保人可协商确定免赔额，即“绝对免赔额”，即不予承保的须由被保险人自行承担的部分，一般约为交易价值的0.5%到1%，但也存在根据情况或为降低保险费之目的，上调免赔额比例的情况。
责任免除
保险可承保的范围是因未知或未披露的事项而产生的损失或责任，并为买方所遭受的财务损失提供赔偿。保险公司将设身处地为在股份购买协议项下作出承诺的一方提供保护，所谓“step into the shoes”。发生承保情况时，保险公司将作为股份购买协议项下的赔偿义务人在保险合同约定的承保范围内赔偿。
承保范围会根据交易中的具体保证内容量身定制，但某些事项属于所有保险合同中均不予承保的事项，具体一般免除的责任包括：
a) 被保险人和交易团队的已知信息，指在尽职调查过程中，或在股份购买协议中披露资料描述的已知的风险、问题；
b) 协商一致的购买价格（包括价格调整机制）；
c) 特别赔偿（除非保单明确纳入某类特别赔偿）；
d) 欺诈或故意不披露（卖方投保）；
e) 未经保险公司批准修改股份购买协议；
f) 民事或刑事犯罪；
g) 未来的保证（如业绩保证等）。
责任限额
保单有其可承保的最高限额。通常并购保证与赔偿保险为交易额的20%到50%提供保障，并包含免赔额（即保险索赔额当中由被保险人负担的金额，而保单仅赔付剩余索赔额，最多不超过与保险公司约定的限额）。
保险费
并购保证与赔偿保险的费用通常为责任限额的1.0%到3.5%，因目标公司业务、约定免赔额、保证范围、保险期间和尽职调查的质量而异。如承保已知的、但属于或有和/或无法量化的风险的特殊保险，如税务赔偿险等，则相应将产生更高的保险费，在上调免赔额情况下也可能降低保险费。
买方购买或卖方购买
并购责任险可由买方或卖方购买。鉴于并购责任险的保单均是根据特定交易安排以及股份购买协议中给出的陈述与保证制定，保险公司致力于根据股份购买协议提供背靠背的保障，并将股份购买协议中约定的违约的损害赔偿以及构成索赔的金额（最低起赔额）反映在保单中。
（一）卖方购买：
卖方投保的情况下，即当买方对卖方就股份购买协议中卖方违反陈述与保证或补偿条款向卖方提起索赔时，保险公司对卖方进行理赔。如前所述，保险公司一般会将股份购买协议中关于对保证的限制条款一致反映地在他们的保单中。就超出股份购买协议中责任限额约定的损失部分，风险由买方承担，除非卖方根据股份购买协议承担该部分保险公司不承担的责任，或者卖方存在重大疏忽或故意的不当行为，则相应责任须由卖方承担。
一般来说，卖方多数会提起引入并购责任保险，但由卖方直接投保并不常见。原因有二，一方面，并购责任保险一般保障未知的风险，而卖方比买方可能更了解风险，因此投保范围十分有限；另一方面，保险赔偿的最终赔偿对象是买方，从买方的角度来考虑，直接保险公司对接赔偿事宜显然更加方便，卖方投保的情况下，是由卖方依据保单向保险公司索赔，仍然由卖方对买方负责。当出现索赔事项时，买方必须首先找到卖方才能提起索赔流程，实践中既耗时又会引发诸多麻烦。
基于上述理由，从卖方投保到买方投保的转换越来越多地用于竞标流程中，卖方从保险公司处获得指示价格和保障条款，但最终由买方购买保险。
（二）买方购买：
买方投保的情况下，即当买方就股份购买协议中卖方违反陈述与保证或补偿条款向卖方提起索赔时，保险公司对买方进行理赔。买方投保的情况下，该等合同关系由买方与保险公司直接建立，独立于卖方，并不必要与股份购买协议条款完全一致。买方无需先行向卖方索赔，而是可以直接向保险公司索赔。依据具体保单的条款约定，买方甚至也可就卖方已知的事项索赔。
买方通常会在买方判断其因卖方违反股份购买协议中的陈述与保证而可能遭受的损失将高于股份购买协议中双方约定的赔偿限额主动提出购买保险。买方遭受损失的风险与股份购买协议中约定的责任限额之差，可以通过买方投保并购责任保险以补足，但最终保单的范围和金额可由保险公司和买方协商决定：一方面取决于买方对于风险的预期，另一方面也取决于保险公司是否愿意就相应的范围承保。该情况下，出现违约事件时，买方可以以股份购买协议中约定的责任限额为限向卖方索赔，然后对高于限额的任何损失有权要求保险公司在承保范围内理赔。
购买保险对于交易流程的影响
制定保单之前，必须对目标公司进行尽职调查，购买并购责任险并不能代替勤勉的尽职调查。卖方尽职调查可以节省时间，但通常也需要买方自行开展尽职调查。
通常，保险公司需要依据法律、财务以及税务方面的尽职调查报告判断项目是否可以承保以及项目的责任限额和保险费数额。尽职调查在并购责任险中十分重要，保险公司不承担与未充分履行“勤勉”的问题有关的保证和赔偿。实践中，为了节省尽职调查的开支，某些买方可能展开的尽职调查范围比较有限，在这样的尽职调查下，即便购买了并购责任险，也可能产生巨大代价。因为对于未进行尽职调查的方面，相关保证得不到并购责任险的保障。
除招标项目外，保险公司一般会在并购交易股份购买协议草稿完成，且初步完成了法律、财务与税务尽职调查，股份购买协议的谈判阶段介入。建议该阶段介入的原因，一方面，如前所述，保险公司制定保单需要关注并购交易中聘请的各方顾问的专业情况、谈判的进展情况、行业领域及业务地域、交易涉及的司法辖区范围等会影响交易质量的重要因素；另一方面，引入保险公司将对谈判本身产生影响，由于保单与股份购买协议通常是背靠背的，如果可以在同保险公司的保单中就保险责任期限与保险责任限额获得更优惠的地位，则买方投保的情况下，买方可依据保险公司的保险条款在股份购买协议中争取同样的优惠。
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姚坚律师，毕业于北京大学，获得法学学士及经济学学士学位，并于美国华盛顿李大学获得法学硕士与博士学位。
姚坚律师主要从事的领域为海外投资、跨境并购、能源与基础设施投资、银行融资、外商投资及资本运作。
姚坚律师曾工作于著名国际和国内律师事务所，拥有美国纽约州和中国律师资格。
律师
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博昊楠律师，毕业于北京大学，获得法学学士学位。博昊楠律师主要从事的领域为海外投资、跨境并购、银行融资与外商投资。
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