反商业贿赂，行政处罚都在罚什么？

商业贿赂行为作为影响公平市场竞争秩序、打破平等交易机会的违法行为，自上世纪九十年代以来一直为我国严厉禁止。我国对此采取了行政执法、刑事司法相结合的体系，共同打击商业贿赂行为。

在行政领域，《反不正当竞争法》作为反商业贿赂的核心规定几经修改，不断适应市场经济活动的变化。除此外，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步明确商业贿赂的认定标准，旅游、医药、保险、证券等行业纷纷出台反商业贿赂细化规定，做好本行业内的规范工作。

刑事领域，除了《刑法》规定的十数个行受贿类罪名外，最高检自2020年起试点的“合规不起诉”制度，鼓励企业通过作出合规承诺并积极整改，真正实现促进企业合规守法经营，减少和预防犯罪的终极目标。

与此同时，各大市场参与主体也在不断加强自身合规经营理念。越来越多的企业不仅重视反商业贿赂合规体系建设，同时注重制度落实，主动自查自纠，对发现的商业贿赂行为“零容忍”。市场参与主体的行为也反映出我国反商业贿赂工作的重要进展和社会反商业贿赂意识的整体提升。

我们将结合已公开的行政处罚案例，通过系列文件梳理、分析市场监督管理机构对于商业贿赂的整体执法情况。我们希望借由相关梳理，帮助各市场参与主体不断明确反商业贿赂的标准和要点，进一步精细化反商业贿赂的管理要点。

一、 行政处罚情况概览

我们统计了2018年以来市场监督管理机构针对商业贿赂行为做出的行政处罚决定，以及法院相关行政诉讼判决。但遗憾的是，目前各省市、各级市场监督管理机构对行政处罚的公开程度差异明显。例如上海、浙江等地的处罚决定公开较为充分，对于查处过程、违法事实、处罚依据、处罚结果均有明确阐述。但部分地区仅公开行政处罚结果，不公开违法事实。还有大量地区完全未公开行政处罚决定，无从了解当地反商业贿赂的行政执法情况。

根据已有公开信息，自2018年至今，各地市场监督管理机构对商业贿赂行为做出的行政处罚决定超过200件，已公开的案例主要集中在上海、浙江、厦门等省市。考虑到公开省市的有限性，我们理解市场监督管理机构对商业贿赂行为的处罚很可能已超千例。

二、 主要涉及领域

根据公开信息，商业贿赂的高发行业仍较为集中。旅游、医疗器械、医药仍然属于打击商业贿赂的核心领域。相关案例数量在已公开案例数量中占比近半。

医美、家装设计、餐饮、教育行业的相关行政处罚数量有明显上升，成为反商业贿赂的重点打击新领域。而运输、通信、展会推广、母婴、制造、房屋租赁、环境监测等行业的商业贿赂行为仍时有发生。

三、 主要线索来源

市场监督管理部门的线索来源丰富多样，包括：

（1）举报与投诉；

（2）日常检查；

（3）行业重点检查；

（4）针对其他违法事项检查时一并发现；

（5）监察部门（或早期的的检察机关）办理受贿案件时向市场监督管理部门移送行贿案件线索；

（6）刑事司法机关做出不起诉决定后将线索移送市场监督管理部门；

（7）市场监督管理机构根据已公开的受贿刑事裁判文书，对其中的行贿线索开展调查等。

不同线索来源对于行政处罚的集中度也有明确影响。行业重点检查中，市场监督管理机构很可能集中发现该行业公司的同类违法行为，并进行查处。例如上海市长宁区市场监督管理局曾在2020年底至2021年初对12家医疗企业的商业贿赂行为做出集中查处，且处罚行为均为医疗器械公司通过向医院免费提供设备，捆绑排他销售耗材。

四、 常见行为类型

商业贿赂行为呈现出新老交杂的情况。

一方面，常见商业贿赂行为仍继续出现。该类行为主要体现为将贿赂金额和销售金额明确挂钩。例如，医药公司以医生开具药品的数量，按照单支固定费用的方式支付贿赂金额。或者教育培训机构以收取的培训费用为基数，按照一定比例，向介绍学生来此培训的老师、其他培训机构等提供贿赂。

除此外，还有部分常见商业贿赂行为虽未将贿赂金额和销售金额明确挂钩，但行贿事实和其获取交易机会存在明显关联。例如为获取交易机会为客户支付SPA费用、赠送礼品卡、首饰、旅行机票。医疗器械公司为了捆绑排他销售耗材，免费向医疗机构提供检测仪器和设备。

另一方面，新型的认定方式不断出现。部分行政处罚中，行贿事实与交易机会并未直接、明确挂钩，但仍被认定为商业贿赂。例如某母婴公司向医院赠送腕带，用于协助确认婴儿和孕产妇身份，并以“其他促销用品”入账。后续，该公司不再赠送，由医院自行采购。市场监督管理机构认为该等赠送腕带，而非直接销售的行为，目的是为了促进其他产品的销售，因此构成商业贿赂。

同时，此前部分常见行为也陆续出现在新兴商业模式中。例如某药房为了增加药品销售额，向代购外卖骑手提供贿赂，并为骑手以高于标价付款创造便利。

五、 被处罚对象

虽然行贿行为均由个人实施，绝大部分行政处罚均针对公司做出，该方式也与《反不正当竞争法》对于经营者的定义一致，即经营者是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”

但在个别案件中，市场监督管理机构对个人，而非公司做出行政处罚。其原因较为多样，例如个别案件中系公司发现员工的违法行为并积极予以举报，在此情况下，市场监督管理机构仅处罚员工个人，而未处罚公司。或者公司提交了完善的合规制度和培训记录。另有部分案件中企业形式为个体工商户，市场监督管理机构仅处罚个人，而非企业。但对于该问题，司法机关的认定有所不同。（2018）琼0271行初56号案中，法院认为虽然企业形式为个体工商户，但其与自然人是两个不同的法律主体。行政处罚针对的应该是企业的经营行为，而非个人行为。企业作为经工商登记有字号的个体工商户，有独立的名称，行政处罚应以企业为处罚相对人。最终，法院以处罚相对人错误为由，裁定撤销相关行政处罚决定书。

六、 行贿金额

《反不正当竞争法》等规定对于商业贿赂行为并未规定最低金额。执法实践中，行贿金额最低的仅169元，最高的近400万元。但需要注意的是，在认定行贿金额时，部分行政处罚决定以行贿人提供的行贿金额为准，对方是否接受贿赂并不影响对行贿金额的认定。例如，穗黄市监处字〔2020〕78号案中，当事人两次行贿，一次3000元被对方接受，一次2000元被拒收。行政处罚决定最终认定的行贿金额为5000元。

七、 行政处罚结果

《反不正当竞争法》修订后对商业贿赂行为的处罚额度进行了大幅调整，从原来的“一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”调整为“没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”

执法实践中，处罚金额从10万至200万不等。除部分地区实施的行政处罚裁量基准等文件明确了针对不同情形的处罚幅度外，市场监督管理机构对罚金的决定体现出明显的裁量权。例如部分案件的罚款金额低于获利金额，部分案件的罚款金额百倍于获利金额。同时需要说明的是，是否获利并非市场监督管理机构决定是否给予处罚的考量因素。沪市监浦处〔2019〕152019002436号案中，当事人的相关交易亏损，在此情况下仍因商业贿赂行为被处以35万元罚款。

对于违法所得，执法实践较为统一。即对于可以查明违法所得的，市场监督管理机构均予以没收。但由于账册丢失、交易未结算、交易和行贿事实无法对应等原因造成的无法确定违法金额的，市场监督管理机构一般不再予以没收处理，而是仅给予处罚。

对于吊销营业执照，在造成严重不良影响的案件中，市场监督管理机构会依据新《反不正当竞争法》做出吊销营业执照的处理。例如厦海市监处〔2019〕65号案中，市场监督管理部门认为当事人的行贿行为间接使导游在旅行过程中极力推销相关产品，以取得返佣，属于诱发2019年11月21日导游鼓浪屿辱骂游客事件发生的诸多原因之一。鉴于该事件给厦门旅游城市和文明城市形象造成不良影响，扰乱市场经济秩序，对当事人做出吊销营业执照的处理。对于该问题，也有部分司法机关持保守观点。例如(2019)鲁行再72号案中，市场监督管理机构对当事人商业贿赂行为做出的行政处罚中包括吊销营业执照。该案经过一审、二审、再审三级程序，一审法院和再审法院都认为吊销营业执照属于最严重的行政处罚，关系一个企业的生死存亡，实施该罚则应审慎适当。行政机关在行使自由裁量权时，应严格遵守过罚相当原则，保证实现行政管理目标的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，以达到行政执法目的和目标为限，将相对人的权利损害降到最低。据此，再审法院撤销二审法院判决，维持一审法院判决，即撤销了市场监督管理机构做出的行政处罚决定。

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赵枫律师系竞天公诚律师事务所证券部合伙人，研究生毕业于北京大学，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于南开大学，获得管理学学士学位（财务管理专业）。赵律师的执业领域专注于证券合规、证券诉讼、争议解决、反腐败监管与调查，尤其擅长办理涉及财务、金融背景的案件，并具有丰富的为境内外上市公司、金融机构、中介机构、董监高提供法律服务的经验。赵律师曾参与康得新财务造假案、中信司度案、方正证券虚假陈述民事诉讼等多件案件。

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