采安仲裁｜ICC研究报告《国际仲裁中事实证人记忆的准确性》速览

国际商会仲裁和非诉讼程序委员会发布一份研究报告《国际仲裁中事实证人记忆的准确性》，报告讨论了国际仲裁中事实证人记忆可能失真问题、成因及其解决措施。。

在Gestmin v Credit Suisse一案中，英国法官Leggatt （现英国最高院Leggatt JSC大法官）批评了法律制度对口头证词的依赖。他在判决（第15至22段 ）中指出，人类的回忆不仅存在固有的不稳定性，而且有被修改的倾向，以及其准确性与清晰性之间缺乏关系 。近日，国际商会仲裁和非诉讼程序委员会发布一份研究报告《国际仲裁中事实证人记忆的准确性》（The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration）。报告下载地址为：

https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/11/icc-arbitration-adr-commission-report-on-accuracy-fact-witness-memory-international-arbitration-english-version.pdf。

这一报告直击国际仲裁中事实证人记忆的准确性这一问题，并就如何最大程度提高证人证据的证明价值提出若干建议。

一、报告的由来

在国际商会仲裁和非诉讼程序委员会2015年10月的会议上，英国大律师Toby Landau发表了题为 "不可靠的回忆、虚假的记忆和证人证词 "的演讲。在该演讲中，Toby Landau介绍了人类记忆科学，强调了人类记忆的脆弱和可塑性，以及记忆很容易在不知不觉中被破坏。他随后提出一个问题：国际仲裁中为准备和提交事实证人证据而普遍采用的做法本身是否有可能破坏仲裁庭赖以公正解决纠纷的证据？Toby Landau的演说不仅有趣，而且发人深省，如果这些风险确实存在，那么可以采取哪些实际步骤来提高国际仲裁中证人证据的证明价值？有鉴于此，委员会决定成立了 "最大限度地提高证人证据的证据价值专责小组"。专责小组的任务是研究科学（包括专门研究人类记忆的著名心理学家的意见）和仲裁实践（包括来自全球各地专门研究国际仲裁的成员的意见），并 考虑可否修改现行的做法或采用其他方法，以提高国际仲裁中事实证人证据的证据价值，尤其是受记忆影响的证据。

二、报告的主要结论

研究报告列出专责小组的结论和建议，可简 单地概括如下：

a) 科学研究显示，在国际仲裁程序中，诚实的证人在作证时，其记忆很容易被歪曲，因此，其可信度可能达不到证人、律师或仲裁庭的期望。对于仲裁程序的所有参与者来说，提高对可能出现记忆失真的情况的认识，以及为避免这种失真而可采取的措施的认识，将是向前迈进的关键一步。

b) 证人、内部律师、外部律师和仲裁庭可以采取许多步骤，以减少证人记忆失真的风险，并根据任何失真情况更好地评估对证人证据的重视程度。然而，在某些情况下，无法采取具体步骤，或者采取步骤可能降低证据的准确性和出示证据的效率。因此，需要评估个案具体情况，以确定哪些步骤是适当的。

c) 证人在仲裁程序中出于不同的目的提供证据，其中许多证据并不依赖于证人记忆的准确性。如果证人记忆的准确性无所谓，则也不需要担心记忆损坏。

三、报告对国际仲裁从业人士的意义

证人证言不仅是国际仲裁的一个共同特征，而且往往在仲裁程序中起着核心作用，主要体现如下：

a) 证人陈述的准备是一项重要的任务，既要耗费有关证人的时间和注意力，又要耗费代表依赖证据的一方当事人的法律顾问的时间和注意力。

b) 证人陈述的准备工作可能耗资巨大，特别是当陈述是以叙述的形式并广泛地说明争议的事实背景时。

c) 提出口头证据是 "最终 "听证会的主要功能之一。口头证据的提出往往占去了这种听证会的大部分时间，往往要花上几天时间。

d) 口头证据的相关费用通常很高。证人必须从平常的工作中抽出时间来出席听证会，并且 经常会产生额外的费用 。自付旅费和住宿费。他们还可能花时间准备提供证据。律师要花时间准备其委托人传唤的证人和对对方证人的交叉盘问。仲裁庭会在开庭前阅读所有证人的陈述，以便了解交叉盘问的证据，并酌情提出追问和问题，要求澄清。

e) 仲裁庭对案情的判断往往在不同程度上取决于以下因素：证人所提供的证据。仲裁庭成员经常要作出的重要判断之一，是决定证人的可信性和证人证 据的份量。

此外，在整理和提交证人证供方面所投入的时间、精力和成本，被认为是合理的，因为这有助于仲裁庭就案件作出公正的裁决。

而从历史上看，不同的法律文化对于在诉讼和仲裁程序中出示证人证 据的做法各有不同。概括而言，大陆法系司法管辖区不太注重证人证据，而更注重书面证据。有些大陆法系司法管辖区对诉讼程序中一方当事人所使用的证人的价值持怀疑态度，以至于根本不接受这些证人的证据。相反，普通法司法管辖区则非常重视证人证据，而传统的叙述性证人陈述及盘问证人的方法，便是从这些司法管辖区发展出来的 。国际仲裁界一直在试图统一提出证人证 据的方法，特别是国际律师协会仲裁委员会做了大量的工作。其最主要的工作是发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》）（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration’）和《国际律师协会国际仲裁当事人代理准则》（IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration）。特别是准则明确指出：许多国际仲裁从业人员都希望在与证人和专家的关系方面有更透明和可预测的行为标准，以促进各方当事人之间的平等待遇原则。《国际律师协会国际仲裁中当事人代理准则》规定，当事人代理人可以：协助证人准备证人证言，同时力求确保证人证言反映出证人自己对相关事实、事件和情况的陈述；以及协助证人准备证人陈述，同时努力确保证人陈述反映证人本人对相关事实、事件和情况的陈述；以及与证人见面或互动，以便讨论和准备他们可能的证词。

这些做法在国际仲裁中已经被广泛使用。

但在国际仲裁领域，许多人还没有意识到上述最佳做法是否能产生具有预期的证明价值的证人证言，以及是否能证明为准备 证人证供所付出的努力和费用具有合理性。因此，本研究对国际仲裁从业人士而言，无疑具有极高的价值。

四、报告的结构

报告由六部分和两个附录组成，这些附录是报告的组成部分。

第二部分 "现有科学研究对记忆及证人证供的启示 "提及 Maryanne Garry 教授的工作，并概述了Ula Cartwright- Finch 博士及 Kimberley Wade 博士共同撰写的报告（见附录 1），该报告综述了有关记忆的当代科学，特别是与证人证供有关的方面。目前有关证 人记忆的科学研究大多集中在刑事案件中 ，通常要求证人回忆他们在某一事件中的所 见所闻。

上述研究的结果（即人类的记忆会受事后资料和其他因素的影响而失真 ）是否也适用于国 际仲裁中的争议 ？因为国际仲裁中的争议通常不会集中在一个重要事件而是涉及各方（证人）之间长期的持续互动。国际仲裁的另一个特点是，只有当一方当事人要求证人提供的证据支持该方当事人提出的理由时，才要求证人提供证据。对当事人完全中立的证人很少。第三部分 "国际仲裁是否也有同样的证人记忆问题？"概述了 Wade 博士的主要研究结果（见附录2）。

第四部分 "证人记忆的准确性及其在国际仲裁中的重要性 "探讨了国际仲裁中使用证人证据的目的，并评估了证人记忆的准确性在哪些情况下重要和不重要。

证人的记忆会受到多种因素的影响，包括事后的信息和偏见(如支持雇主)。争议过程中的多个角色，包括内部律师、外部律师、同行和上级，都会影响证人的记忆过程，因此仲裁过程中的每个参与者都可以帮助减少失真效应。第五部分 "为提高证人记忆的准确性可采取的措施 "就内部律师和外部律师如何进行事实收集和事实陈述过程，以减少记忆失真的风险提出了具体建议。它还说明了仲裁庭在适当的情况下可以考虑采取的某些步骤，以减少证人记忆的扭曲，并根据任何潜在的扭曲来评估证人的证据。

第六部分是专责小组给出的 "结论和建议 "。这些措施并非一刀切 ，每项建议是否合适和有用，只能根据具体情况来评估。保持证人记忆纯洁的努力必须考虑到实际情况。例如，有时逐个询问证人是不切实际的。同样，有时事件发生后的信息，如审查文件，可以准确地刷新或重新激活证人的记忆。此外，不同的仲裁员对证人证据的作用和重要性以及他们应在多大程度上参与（如果有的话）有不同的理念。专责小组认为：在处理如何从证人证据中获得最大价值这样复杂和无形的问题时，没有单一的 "最佳 "做法。鉴于与证人记忆有关的问题种类繁多，仲裁庭和各方当事人需要评估在特定情况下需要采取什么措施，哪些措施值得付出努力，以及根据案件的事实，记忆失真的风险对结果有多重要。同时需要进行周密的分析，避免纠正不足或过度。举例来说，有些做法（例如由律师拟备证人陈述书）可能会扭曲证人的记忆，但对于帮助非专业证人向仲裁庭传达证人对事实的理解，却有很大帮助。本报告所提出的所有措施 ，均须符合有关司法管 辖区的重要法律规定。

叶万和

采安管理合伙人

叶万和律师，采安管理合伙人，拥有英国皇家特许测量师（MRICS）、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格；中国对外承包商会行业培训专家，国家发改委“PPP法”草案小组核心成员，国家发改委PPP专家库入库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。