威科专栏丨招标方的主要合规风险分析

潘永建 （通力律师事务所）

随着招投标的广泛应用, 招标方与投标方应重视招投标过程中潜在的合规风险。本文将从招标方的角度提示主要合规风险及后果。

下篇：《投标方的主要合规风险分析》将于近期推出，敬请期待！

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1. 应招标而未招标

《中华人民共和国招标投标法》(“《招标投标法》”)第三条规定了在中国境内必须进行招标的三大类工程建设项目(包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购): (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; 及(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

这三大类项目的具体范围和规模标准, 原由《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发改委2000年3号令)(“3号令”)确定。2018年3月27日, 国家发展和改革委员会发布了《必须招标的工程项目规定》(国家发改委2018年16号令) ( “16号令”), 自2018年6月1日起施行, 3号令同时废止。

必须进行招标的建设工程未进行招标的法律后果之一, 是建设工程施工合同被认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(“《建设工程司法解释》”) 第一条[1]规定, 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的, 建设工程施工合同应认定无效的规定。《合同法》第五十二条第(五)项[2]亦规定, 违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定。

值得一提的是, 证监会对拟上市公司的业务进行合规审查时, 越来越关注拟上市公司的主要合同是否依法履行招投标程序。应招标而未招标的业务合同, 可能构成公司上市道路上的拦路虎。例如, 北京巅峰智业旅游文化创意股份有限公司未通过IPO审查的原因之一, 就是该公司在报告期内就规划类和设计类业务合同应进行公开招标而未进行公开招标的数量分别为124项和9项, 涉及的金额和比例都较高。实践中，拟上市公司对此可以进行的抗辩包括, 应招标的项目未进行招标是由于某些合理的原因(如项目的特殊性), 并且应招标而未招标的项目贡献的营业收入占比没有过大的比重。例如, 杭州园林(300649)在报告期内, 近一半的业务未通过公开招投标程序, 发行人律师给出了合理的解释: 因为园林设计作品具有一定的特殊性, 为保证项目质量和进度及相应保密要求, 部分客户直接委托发行人承接项目, 而未进行招投标程序; 并且, 发行人并非履行招投标程序的主体, 属于无过错方; 再次, 应招标而未招标的项目贡献的收入占比也呈逐年下降的趋势。因此, 杭州园林通过IPO审查并最终上市成功。即便如此, 公司依然需要对依法应履行招投标程序的项目特别关注, 避免未进行招标或规避招标的情形出现。

2. 招标人与投标人串通投标

《招标投标法》第三十二条禁止招标人与投标人串通投标, 同时第四十三条也禁止招标人在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判; 违反这两条的, 中标无效[3]。如果招标人与投标人串通投标损害了国家、集体、公民的合法利益, 将构成串通投标罪[4]。

招标人与投标人串通投标, 一般采取的是“先定后招”或“明招暗定”的行为。例如, 在中国建筑第六工程局有限公司诉哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[5]中, 凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标, 双方当事人于2012年10月签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》。 事实上，签订该施工合同前, 中建六公司已于2012年7月对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工, 且签订该施工合同时中建六公司并未收到“玖郡6号庄园”B区的《中标通知书》。因此, 法院认定双方当事人的上述行为是“先定后招”的串标行为, 违反《招标投标法》第四十三条的规定。

在一些案件中, 尽管双方当事人在形式上履行了招标投标程序，但在招投标程序前后签订两份《建设工程施工合同》, 这两份合同均可能被认定为无效合同。例如, 在浙江成泰建筑工程有限公司诉阿克苏金鹰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[6]中, 在招投标前, 金鹰公司与成泰公司签订的2013年6月《建设工程施工合同》就已对工程质量、工程价款、工期等主要内容进行了详细约定, 并且2013年7月成泰公司开始进场施工, 2013年10月4日工程基础已经完工。之后，成泰公司与金鹰公司于2013年10月24日另行签订了经过招标并备案的《建设工程施工合同》。法院认定, 招标投标程序前签订《建设工程施工合同》应招标而未招标, 故违反《招标投标法》第三条, 为无效合同; 招标投标程序后签订的《建设工程施工合同》因“先定后招”, 违反《招标投标法》第四十三条, 亦为无效合同。两份合同均被认定为无效，合同双方的权利义务如何确定呢？在此案中，成泰公司履行了2013年6月的《建设工程施工合同》约定的相关义务，涉案工程项目已竣工验收合格并交付使用。根据《建设工程司法解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此法院判决认定双方应当参照2013年6月的《建设工程施工合同》结算工程价款。

3. 限制、排斥投标人

《招标投标法》第五条要求招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则, 并在第十八条第二款禁止招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人, 对潜在投标人实行歧视待遇。违反公平原则的法律后果除了罚款, 还可能导致招标方与投标方之间的协议无效。

损害交易公平的行为有很多表现, 较为典型的行为是在招标投标程序前, 招标人与某一投标人约定返还中标项目的部分金额。例如, 在青岛民建联合投资担保有限公司诉青岛中央商务区开发建设有限公司侵权责任纠纷案[7]中, 双方当事人在涉案地块土地使用权拍卖出让前签订协议, 明确约定在民建投资公司缴纳完成全部土地出让金、取得三地块土地使用权证且按协议约定开工后, 按照民建投资公司最终拍卖成交的楼面地价与商务区开发公司承诺的三地块的楼面地价的差额部分, 分别乘以各地块成交面积计算得出应返还的总土地出让金差额, 由商务区开发公司按时、足额返还民建投资公司。法院认定双方以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者, 违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则; 并且双方约定的返还标的直接指向土地出让金, 亦损害了国家利益, 属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的情形。 据此，法院认定双方当事人之间的这一协议无效。

4. 黑白合同

《招标投标法》第四十六条禁止招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议, 俗称“黑白合同”。“合同实质性内容”包括合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款[8]。如果当事人就同一建设工程另行订立有关合同实质性内容的其他协议, “应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”[9]。

通过招标投标程序签订的建设工程施工合同, 招投标合同双方当事人的意思自治要受到严格限制。在海南省核工业地质大队诉海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[10]中, 地质大队和琼山建筑公司按照招投标文件签订了《建设工程施工合同》并办理了合同备案, 该合同约定: 地质大队应付的工程价款为15,816,541.39元, 采用固定价格方式确定, 无论工程是否有变更, 或工程量是否有增加或减少, 工程价款均不得变更。随后双方签订的《合作合同书》却约定: 建成的职工宿舍套房中60套分给地质大队, 总造价为13,800,000元; 6套分给琼山建筑公司, 由琼山建筑公司全部承担建设资金。此后双方签订的《补充协议书》又约定: 地下室由琼山建筑公司投资建设; 小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工, 工程价款另行结算。可见, 《合作合同书》和《补充协议书》对备案的中标合同《建设工程施工合同》中有关工程价款的数额及支付方式进行了重大变更, 而工程价款属于合同的实质性内容, 因此法院认定《合作合同书》和《补充协议书》为无效, 案涉工程应当以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。

注：

[1]参见中扶建设有限责任公司诉德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2017)最高法民终766号
[2]参见中国建筑第四工程局有限公司诉贵州省国际会议中心有限公司建设工程施工合同纠纷案, (2016)最高法民终497号
[3]《招标投标法》第五十三条及第五十五条
[4]《刑法》第二百二十三条
[5](2017)最高法民终730号
[6](2018)最高法民申105号
[7](2017)最高法民终359号
[8]《招标投标法实施条例》第五十七条
[9]《建设工程司法解释》第二十一条
[10](2017)最高法民再249号

作者简介

潘永建

通力律师事务所合伙人

专注领域：收购兼并、跨境交易、公司和商业、私募股权投资、风险投资、大合规(反腐败、反垄断、数据安全)
潘律师毕业于哈佛法学院和上海交通大学凯原法学院, 分别获法学硕士学位和法学博士学位。潘律师同时具有中国和美国纽约州两地律师执业资格。  
潘律师在2017年1月加入通力律师事务所。在加入通力之前，潘律师在中美两国从事法律工作17年，熟谙国内国际商业文化和法律体制。潘律师为中外投资人、投资机构处理有关公司兼并收购、合资经营、外商直接投资、策略性联盟及跨境交易、资产重组与出售、技术许可与特许经营、反垄断、大宗品交易等方面的复杂交易。基于对商业运营的深度理解，潘律师还擅长为企业提供跨境经营环境下高效务实的反商业腐败、反垄断、数据隐私等领域的合规法律服务。

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