从“知假买假”到故意引诱卖假，从正当索赔到恐吓威胁，从一赔十到索要“保护费”、“顾问费”，“职业打假人”已游走在刑事犯罪的边缘。

10月12日下午，由华东政法大学律师学院主办的“职业打假人刑事边界问题研讨会”在华东政法大学长宁校区举行。

与会专家就现下异化的“职业打假”行为的规制问题展开研讨，有专家提出，对于目的非法、手段非法、后果对社会有危害的“职业打假”行为，刑法可以考虑介入，该观点得到在场多位刑法学者支持。

职业打假人刑事边界问题研讨会

据介绍，2014年，上海市工商局12315投诉举报系统收到的职业打假类投诉举报一共867件，占到当年投诉举报量的1.9%。

三年后，2017年全年该系统收到职业打假类投诉举报有41201件，占当年投诉举报量的17.9%。

而2018年上半年，职业打假的投诉举报量达到惊人的61939件，占同期投诉总量的30.6%。

从这些数据就可以看出，职业打假类投诉举报不管是在数量还是在总投诉中的占比量都在急剧上升，已经成为一个重要问题。

上海市政府法制办副主任罗培新表示，目前“职业打假”存在三大问题：维权异化为恐吓威胁、滋扰行政执法、举报投诉背离社会监督的初心。经过分析后考虑从民法、行政法和刑法三个层面采取一些规制措施。

在民事法律层面，首先要解释《消费者权益保护法》和《治安管理处罚法》的相关规定，尤其是在对“消费者”的定义上，对于一次性大量买入或多点多地多次买入的行为人是否认为是“消费者”还需进一步讨论；

其次，对于“知假买假”情况下的举证责任分配问题，是否可以区别对待。在行政法方面，行政执法部门在接到投诉举报后，是否可以适用《行政处罚法》第27条的相关规定，即“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”在刑法方面，对于“职业打假”行为刑法第274条的敲诈勒索罪是否有适用空间。

此外，以“大数据”配合来认定“知假买假”行为是否可以作为证据也值得商讨。

上海市政府法制办副主任罗培新

上海对外经贸大学的讲师苏敏华博士分享了她正在研究的“职业打假”相关课题的研究成果。

她认为“职业打假”有三大明显特征，首先“职业打假”在目的上有很强的逐利性，并非为了维护公共利益；

其次，对象选择上有很强的功利性，“打假”对象都不是有真正质量问题的商品，因为真正有质量问题的商品可能需要经过检测，费用高、时间长，不符合他们的利益，所以他们会选择具有非实质性瑕疵的商品，比如广告夸大、标签问题等；

最后，“职业打假”有黑恶化倾向。而“职业打假”的负面影响则包括影响营商环境、浪费公共资源等问题，行政机关和法院成为被利用来给商家施压的手段。

上海对外经贸大学讲师 苏敏华博士

她表示，对于夹带问题商品进入超市再当场购买举报、恶意调包顶替等“假打”行为可以认定为敲诈勒索罪，而对于标签、标注等商品瑕疵问题引发的“职业打假”行为是否可以认定为敲诈勒索罪仍有争议。

阿里巴巴集团法务总监，上海盒马网络科技有限公司法务部部长必由作为商家代表分享了他们的困惑，对企业法务而言，法务部门消耗了大量的精力来应对“职业打假”，但“职业打假”证明困难，即便可以证明行为人是“职业打假人”，但仍难以证明他这一次的行为是“职业打假”。

上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师张绍谦在会上分享了他的思考，“一旦认为是职业打假就可以认定为敲诈勒索罪的观点让人担心”，对于“职业打假”还需综合治理，对不同层次的行为应采取不同方式的应对。

上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师张绍谦

那么，不同层次的行为如何区分呢？

首先要考虑“假”应如何认定。张绍谦认为，目前对于“假”的定义过于宽泛、标签等问题严格意义上不应属于“假”的范畴，“假”的商品应该是可能对消费者产生实质性损害的商品。对于不同层面上的“打假”行为，应予以不同应对。

其次，对于目的非法、手段非法、后果对社会有危害的“职业打假”行为，刑法可以考虑介入，比如索要“保护费”、“顾问费”的，属于目的非法应当入刑，对于要求“代购”问题商品属于犯意引诱行为本身违法，也可以入刑，而捏造事实、公开散布不实消息的，则可以用刑法中的损害商业声誉、商品声誉罪规范。张绍谦教授的观点得到了与会多位刑法专家的认同。

其他刑法专家也对一些“职业打假”团伙显现出的黑社会性质的雏形表达了担忧，对于分工明确的团伙性、专业化的“职业打假”行为或者可以称为“职业索赔”团队建议在证据充足的前提下也可以入刑。

会议主持人、律师学院党总支书王永杰教授认为，除了加强相关部门法的实体法研究，还需要从不同诉讼法的角度来比较和区分对不同“买假”行为的举证责任分配和证据标准，从程序和证据的双重眼光来对“消费者”、职业打假人、公益打假人、“知假买假”、过度维权、敲诈勒索等行为的事实认定予以重新审视。

他还提出，可以探索适用新的《人民陪审员法》中第二十一条和第二十二条关于人民陪审员对于事实认定的新规定，适当减轻法官认定事实的压力，充分发挥人民陪审员的生活经验和道德良知对事实认定的积极作用，将有关案件交给由人民陪审员组成的合议庭审理。

华东政法大学律师学院党总支书 王永杰

罗培新副主任在对研讨会进行总结时说，“职业打假”行为确实已经偏离了立法的初衷，在事实认定上，对具体的商品质量问题应分类处理，对于不构成理性消费者作出买入或者接受服务的判断的一般瑕疵，不认为是法律上认为的虚假或者有明显的瑕疵。接到此类举报或者投诉，建议行政执法部门在执法的时候可以不予处罚。对于“职业打假”问题，刑法应保持谦抑性，但在民事法律方面，“知假买假”行为可以认定不构成欺诈，同时“知假买假”者不认为是“消费者”，可以主张一般民事权利，但不能主张《消法》上多倍赔偿的权利。