中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（二十七） | 国家燃气S.A.E.诉埃及仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：熊平书，西安交通大学法学院2016级本科生,电子邮箱：xiongpingshu@163.com。

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

      本案申请人国家燃气S.A.E.是一家根据阿拉伯埃及共和国法律注册成立的私营股份有限公司。CTIP石油天然气国际有限公司（“CTIP”）是根据阿联酋法律在阿联酋迪拜注册成立的法人，自2006年起，CTIP拥有申请人90%的股份。CTIP是REGI公司在阿联酋迪拜注册成立的法人全资子公司，REGI由自然人雷达·吉内纳全资拥有，吉内纳拥有埃及与加拿大双重国籍。1991年1月6日，申请人和埃及石油公司就天然气管道建设和运营签订了一项特许权协议。之后双方因特许权协议的履行产生了争议并将争议提交仲裁，开罗地区国际商事仲裁中心仲裁庭做出了有利于申请人的裁决，但该裁决随即被开罗上诉法院以特许协议中的仲裁条款未依据埃及法得到主管当局的审批为理由撤销。

（二）被诉行为

      申请人指出,被申请人通过“拒绝司法”和“滥用程序”的方式剥夺了申请人的仲裁权。此外，开罗上诉法院将开罗地区国际商事仲裁中心就申请人以及埃及石油总公司之间的合同纠纷所作裁决予以撤销的行为也构成征收。

（三）程序时间轴

●   2011年3月22日，本案申请人根据《ICSID公约》第25条以及《埃及-阿联酋BIT》向ICSID提起仲裁，ICSID秘书处进行登记。

●   2011年12月15日，仲裁庭成立。

●   2011年2月27日，仲裁庭通过电话会议进行首次开庭审理。双方当事人就仲裁庭组成、适用2006年仲裁规则、以英语作为程序语言、以巴黎为仲裁地点达成共识。

●   2012年3月12日，仲裁庭就双方当事人在第一次会议中未达成的程序事宜发布“第一号程序令”，包括提交诉状的时间表以及材料制作、听证会的相关安排。

●   2012年4月6日，仲裁庭发布“第二号程序令”，就分步仲裁、申请人提交实体部分诉状、被申请人提交管辖权异议诉状的时间表等程序事宜作出答复及决定。

●   2012年5月31日，申请人就管辖权及实体问题提交诉状。

●  2012年9月20日，仲裁庭在巴黎就程序问题举行听证会，确定了分步仲裁的两项程序时间表。

●   2012年12月10日，被申请人就本案实体问题、管辖权异议以及请求分步仲裁提交辩诉状。

●   2013年1月31日，申请人就将管辖权异议作为先决问题提交意见。

●   2013年2月11日，仲裁庭通过电话会议就分步仲裁举行听证会。

●   2013年2月18日，仲裁庭发布“第三号程序令”，就被申请人提出的分步仲裁的申请作出决定，将被申请人提出的属人及属时管辖权异议并入分步仲裁的“第一阶段”，将属物管辖权以及保护伞条款并入实体部分审理。

●   2013年3月27日，仲裁庭发布“第四号程序令”，对“第一阶段”的时间表进行了调整。

●   2013年6月27日，仲裁庭在巴黎就本案分步仲裁管辖权问题举行听证会。会议结束前，仲裁庭就分步仲裁“第二阶段”的时间进行重新说明，并获得双方当事人的确认。仲裁庭告知当事人可以就未分步仲裁的管辖权异议以及实体问题举行口头听证会的时间。

●   2013年10月16日，仲裁庭发布“第五号程序令”，决定中止仲裁程序，直至仲裁庭就分步仲裁的问题作出决定。

●   2014年4月3日，仲裁庭根据《ICSID仲裁规则》第38条第一款宣布本案仲裁程序结束，仲裁庭作出仲裁裁决。

（四）仲裁请求

      1.申请人的仲裁请求

      (1)请求裁定埃及政府执行开罗地区国际商事仲裁中心就申请人以及埃及石油总公司基于1999年6月1日签订的特许经营协议而产生的合同纠纷作出的裁决。

     （2）针对分步仲裁中被申请人提出的两项管辖权异议，申请人正式谨请仲裁庭：（1）裁定驳回被申请人的属人以及属时管辖权异议；（2）裁定被申请人应当赔偿申请人在反驳该管辖权异议过程中产生的费用（包括法律代理费），利息自裁定作出之日起计算至全额支付完全为止。

      2.被申请人的抗辩意见

      针对两项管辖权（属人以及属时管辖权）异议，被申请人正式请求仲裁庭：

     （1）裁定本案仲裁庭对申请人的请求不具有管辖权；

     （2）基于本案仲裁庭并未确立管辖权，裁定驳回申请人对被申请人提出的所有请求；

     （3）命令申请人负担仲裁的所有费用及开支（含利息），包括仲裁庭费用及开支、仲裁庭或被申请人指定的任何专家的费用及开支，以及被申请人在本案仲裁中的法律代理费。

（五）仲裁庭结论

     （1）支持被申请人的属人管辖权异议；

     （2）不以任何方式对属时管辖权异议作出裁决；

     （3）根据《ICSID公约》第25条第二款b项规定，[1]裁定对申请人的请求无管辖权；

     （4）申请人应当负担仲裁程序所需费用，包括仲裁庭成员的费用及开支、秘书处的收费及开支，具体数额由中心另行通知；

     （5）当事各方应负担各自费用。

[1]《ICSID公约》第25条第二款b项规定，“‘另一缔约国国民’系指：在当事人双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为一方当事人的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为一方当事人的缔约国国籍的任何法人，且该法人受外国控制，因而双方同意为了本公约的目的，将其视为另一缔约国国民。”

主要法律争议

二

（一）仲裁庭对本案是否具有属人管辖权

      1.申请人的主张

      申请人主张仲裁庭具有属人管辖权。申请人认为，《ICSID公约》第25条第二款（b）项中的“受外国控制”并非完全抽象的概念，应当根据当事方签订的协议中，关于什么是“外国控制”具有总括性的原则来确定。因此，申请人认为“外国控制”的检验标准应包含两个要素：（1）“投资者”的国籍；（2）“多数股权”。只要满足这两个要素，申请人就符合《ICSID公约》第25条第二款（b）项规定的“受外国控制”的认定，而无需再考虑其他因素。也就是说，一旦确定申请人是受双边投资协定保护的“投资者”，就无需再增加任何条件以确定仲裁庭的管辖权。申请人主张，普遍性的仲裁判例都确认缔约国之间的协定应当具有优先效力；如果没有其他约定的限制性或排除性条款，持有多数股份的外国人的国籍本身就足以满足《ICSID公约》第25条第二款规定的国籍要素（包括外国控制）。申请人认为没有必要刺破法人面纱，也没有必要确定谁最终控制该外国法人。

      申请人通过援引Tokios Tokelės案、Rompolel案以及ADC诉匈牙利案，强调国际投资仲裁庭采用的国籍原则。申请人认为，在Autopista案[1]中，ICSID仲裁庭详细分析了《ICSID公约》第25条第二款的两项要求，对本案有十分重要的借鉴意义。申请人主张，埃及与阿联酋之间的投资协定，及其同意向多数股权由阿联酋国家所有的埃及公司提供保护的规定都是合理的且应当生效。根据协定中全面、清晰、明确的措辞以及ICSID仲裁庭的先前判例，本案仲裁庭具有管辖权。根据先前判例，为实现保护目的，（根据公司住所地）来确定国籍的经典做法是可取的，有利于提高国际投资的可预测性。此外，《ICSID公约》第25条第二款旨在扩大管辖权范围，而非不合理地限制其管辖权。关于本案事实部分，申请人指出：CTIP是阿联酋法人；CTIP享有申请人90%的股份，是申请人的实际控制者。

      此外，申请人主张，如果仲裁庭因任何原因决定根据《ICSID公约》第25条第二款（b）项适用“最终”、“间接”和/或“有效”控制标准，那么仲裁庭应当裁定：“根据《ICSID公约》，对申请人的经济投资既代表阿联酋也代表加拿大的外国投资权益，因为埃及在其国内法中承认CTIP是阿联酋的投资者，因此它在埃及的投资是‘外国’投资，国内法也承认吉内纳是加拿大国民投资者，外国国民在埃及的投资也应属于‘外国投资’。”

      2.被申请人的主张

      被申请人主张仲裁庭不具有属人管辖权。被申请人认为，申请人是一家受埃及国民（非外国国民）控制的埃及公司，不能依据该投资协定以及《ICSID公约》向ICSID提起针对被申请人的仲裁，并通过援引Burimi诉阿尔巴尼亚案的裁决以及世界银行执行董事所作报告进行了说明。被申请人强调，根据《ICSID公约》第25条第一款之规定，如果提起仲裁的申请人拥有双重国籍，且其中之一为被诉国国籍，那么该申请人没有资格申请仲裁。

      被申请人承认《ICSID公约》第25条第二款规定的例外情况，但需同时满足以下两个条件：（1）客观条件：法人（或者当地公司）必须“处于外国控制之下”；（2）主观条件：由于这种预先存在的外国控制，当事双方必须同意将当地公司视为缔约国的国民。本案中，当事方对于根据《ICSID公约》将争议提交仲裁的仲裁合意是确立管辖权所必要的，但除非当地公司“处于外国控制”之下，否则该同意无效。通过援引Vacuum Salt诉案、TSA Spectrum案的裁决以及学者Schreuer的著作《ICSID公约评论》，被申请人指出，“处于外国控制之下”是“当事双方同意”的前提，前者为客观要求，不能被当事双方的同意所取代。

      被申请人提出，虽然在Autopista诉委内瑞拉案[2]中，仲裁庭有相反做法，但该案仲裁庭忽视墨西哥公司享有控制权的事实的“主观主义”做法是错误的，不符合第25条第二款（b）项的文义和精神，与长期确立的和最近的仲裁裁决不一致，且受到学界批评。被申请人指出本案区别于Autopista案的事实，即CTIP在阿联酋的注册成立纯粹是为了获取财政便利，体现在以下四个方面：（1）CTIP成立于2004年，在特许协议缔结之后（1999年1月6日）；（2）CTIP在完全知道申请人并未获得赔偿的情况下仍然获取了其在国家燃气S.A.E.的股份；（3）REGI成立于2010年，在申请人向被申请人送达将本争议提交ICSID仲裁的意向通知的两个月之后，即在申请人提交仲裁申请的八个月前；（4）REGI和CTIP均未在阿联酋境内拥有任何雇员或进行任何实质性活动；（5）杰贝尔阿里自由区内的离岸公司的利润或收入无需交税。

      通过援引TSASpectrum案以及SOABI案，被申请人主张，仲裁庭应当刺破当地公司的法人面纱，找到实际控制人，即必须找到能够自由决定公司如何开展业务的人，然后根据控制人的国籍，同意或拒绝行使管辖权。被申请人指出，申请人是由埃及国民吉内纳控制的埃及法人，吉内纳享有申请人95%的股份，属于实际控制人。吉内纳作为埃及国民，没有资格向ICSID提起针对埃及的仲裁申请。此外，吉内纳具有双重国籍，其另一国籍所在国加拿大并非《ICSID公约》的缔约国。

     3.仲裁庭的裁定

     首先，鉴于当事人双方对涉案条款并无实质争议，仲裁庭根据《ICSID公约》第25条第二款（b）项之规定审理本案管辖权问题。

      根据《埃及-阿联酋BIT》，被申请人在一定条件下同意ICSID对由非国家申请人提出的仲裁申请行使管辖权。寻求该同意的申请人必须符合相关条款规定的条件，否则被申请人不同意仲裁庭行使管辖权。仲裁庭认为，对于《ICSID公约》不应作限缩性、扩张性或自由化解释，而应当查明、尊重当事方共同意愿并加以善意解释。从公约的文本来看，即使当事人之间有仲裁合意，也不足以确立ICSID仲裁庭的管辖权。世界银行执行董事会的报告中指出，根据《ICSID公约》的宗旨，ICSID的管辖权进一步受到争端性质和争端当事方的限制。仲裁庭认为对于争议性质的讨论在本案中并不难以解决，并且可以先被搁置。

      关于争议当事方的限制，仲裁庭认为，《ICSID公约》第25条第二款（b）项明确规定，当申请人具有被申请人的国籍时，ICSID仲裁庭排除双方当事人的同意而拒绝行使管辖权。这一限制不仅适用于被诉缔约国的国民，也适用于具有被诉缔约国和另一国双重国籍的国民。随后，仲裁庭提出了两个问题：其一，“由于受外国控制，缔约双方同意应当被视为另一缔约国国民”一语的含义和效力是什么；其二，这一要求是否得到满足，是否符合《埃及-阿联酋BIT》第10条第四款之规定。仲裁庭援引了两例先前裁决对这两个问题作出解释，分别是Vacuum Salt案以及Autopista案。

      仲裁庭认为，《ICSID公约》第25条第二款（b）项分别规定了主观标准和客观标准。申请人必须同时满足这两个标准才能确立本案的管辖权。“为本公约的目的，双方同意应当被视为另一缔约国国民”提出了主观标准，《埃及-阿联酋BIT》第10条第四款将申请人视为阿联酋国民符合这一主观标准，具体来说：申请人是根据埃及法律注册成立的法人，且CTIP拥有申请人的大部分股权。但在本案中，法庭仍需确定仲裁申请人有“外国控制权”,其客观标准并不是仅仅通过本案当事方同意就可满足，必须客观地确立“受外国控制”这一要素，但可以考虑争端当事方和《ICSID公约》缔约方之间的明确协议。仲裁庭通过援引Schreuer教授及其编辑同事的建议，对客观标准的应用作出解释：更好的办法是现实地看待真正的控制者，从而阻止非缔约国国民或东道国国民直接或间接控制的法人向ICSID提起仲裁。仲裁庭认为，（1）由被诉国国民行使的控制权；（2）由另一缔约国国民行使的控制权；二者之间存在重大区别。前者违反了《ICSID公约》第25条第一款及第二款（b）项第一部分对缔约国和国民（包括具有双重国籍的国民）的一般限制。申请人不在外国控制之下，而是在被申请人（埃及）的控制之下，仲裁庭因此拒绝行使管辖权，这一结论并不因吉内纳具有埃及和加拿大的双重国籍而得到修改。通过援引真空盐制品有限公司诉加纳共和国案、Autopista案以及Burimi案的裁决，仲裁庭进一步强调，本案申请人的国籍没有问题：申请人是一家埃及公司。在本案中，法庭仔细审查了申请人的投资事实，认定CTIP和REGI均是空壳公司，这些公司实际是由埃及（也是加拿大）国民吉内纳控制。虽然这两个阿拉伯联合酋长国实体“在司法理论上”与吉内亚分开存在，但在实践中却并非如此。事实上，吉内纳是申请人的最终控制人。当然，股权不是控制权的唯一证据，但在本案中，CTIP和REGI的控制人很明显都是吉内纳，这两家阿联酋公司作为吉内纳在申请人中享有的90%的间接权益的控股公司，剩下5%的直接权益则由吉内纳享有。仲裁庭注意到申请人的陈述，即吉内纳所言“被视为《埃及-加拿大BIT》项下的加拿大投资者，而非埃及国民。”但这一因素并未在申请人正式申请ICSID行使管辖权时提出，不能改变仲裁庭的裁决。

      综上，仲裁庭认为，申请人作为一家埃及公司并不符合《ICSID公约》第25条第二款（b）项规定的客观标准，即申请人并非“受外国控制”的法人。因此，仲裁庭裁定本案不具有属人管辖权。

（二）仲裁庭对本案是否具有属时管辖权

      1.申请人的主张

      申请人主张，若被申请人的第一项管辖权异议得到支持，仲裁庭即对本案申请人的仲裁请求不具有管辖权，无须再论该决定是否与申请人的第二项属时管辖权异议有关。

      2.被申请人的主张

      被申请人同样主张，即被申请人同意，若被申请人的第一项管辖权异议得到支持，仲裁庭即对本案申请人的仲裁请求不具有管辖权。此外，被申请人在听证会中指出，属时管辖权异议仅与“埃及镑的浮动争议”有关。

      3.仲裁庭的裁定

      基于双方当事人对于第一项管辖权异议达成的同意，仲裁庭认为，仲裁庭已经支持了被申请人的属人管辖权异议，确认本案仲裁庭对于申请人的请求不具有属人管辖权。因此，仲裁庭没有必要也不适合再对属时管辖权进行分析。基于此，仲裁庭裁定不以任何方式对第二项管辖权异议作出裁决。

[1]该案仲裁庭认为，当事双方用一个合理的标准界定了“外国控制”，即由另一缔约国国民直接持有多数股权。申请人认为该案仲裁庭裁决与其主张相一致，即一国有权在满足第25条第一款的“当事人同意仲裁”的条件下，自由界定符合第25条第二款（b）项之规定的“受外国控制”的要素。申请人认为，“由具有外国国籍的公司直接持股”是符合“受外国控制”的“合理条件”。

[2]该案中，仲裁庭认为，只要Icatech（一家美国公司）持有Aucoven（一家委内瑞拉公司）的大部分股份，Icatech就控制Aucoven，尽管Icatech由ICA Holding（一家墨西哥公司）全资所有并管理。根据相关合同，当事双方将“控制”定义为对Aucoven享有大部分股份所有权。根据《ICSID公约》第25条，仲裁庭裁定该协议部分有效。

简要评析

三

      本案涉及对《ICSID公约》第25条第二款（b）项的解释。Vacuum Salt诉加纳共和国案及Autopista诉委内瑞拉案也对该条款进行了比较详尽的解释，且这两个案例的裁决原文皆为本案仲裁庭所引用。三个仲裁庭都指出，该条款规定了申请人为确立仲裁庭的管辖权应当同时满足客观及主观标准，即同时满足“受外国控制”及“为本公约的目的，双方同意应当视为另一缔约国国民。”

      此外，本案仲裁庭认为应当刺破法人面纱，找到法人的最终控制人，并对该控制人是否符合《ICSID公约》项下的“另一缔约国国民”作出判断。本案申请人的最终控制人是拥有被诉国及第三国双重国籍的自然人，仲裁庭指出，“被诉国国民行使控制权”与“另一缔约国国民行使控制权”存在显著区别，前者明显违反了《ICSID公约》的目的。Burimi诉阿尔巴尼亚案的仲裁庭也作出了相似裁决，该案中，一家由阿尔巴尼亚和意大利双重国籍的国民所控制的阿尔巴尼亚公司向阿尔巴尼亚提起仲裁申请，仲裁庭认为对此案不具有管辖权，理由是双重国籍的国民不能直接或间接通过阿尔巴尼亚的公司向阿尔巴尼亚提起仲裁申请。虽然Vacuum Salt诉加纳共和国案、Autopista诉委内瑞拉案及Burimi诉阿尔巴尼亚案仲裁庭对确立管辖权的最终决定并不相同，但本案仲裁庭认为这三个案件的裁决都是基于既定原则所作出的，具有一致性、可预测性以及确定性，仲裁庭对其法律分析都予以接受。可见，仲裁庭在援引先前裁决时，重点考虑的是仲裁庭对于法律原则的分析。

     在对《ICSID公约》第25条第二款进行解释的过程中，投资者国籍、是否“受外国控制”一直是仲裁庭的重点考察对象，这直接关系到仲裁庭是否可以确立属人管辖权。实践中，投资者可能出于商业利益、东道国优惠待遇等考量，通过设立空壳公司、利用股东的双重国籍等方式试图建立法人的适格投资者身份，达到“挑选条约”之目的，获得更有利的投资保护。不同仲裁庭对于“双重国籍”的认定以及投资者“受外国控制”的程度有不同的标准及判断，裁决结果也并不一致。[1]可见，基于适格投资者身份认定的管辖权问题仍然存在较大的不确定性，仲裁庭对于管辖权的审查和判断也持谨慎态度。

本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授审核。

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本案编者 / 熊平书

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