冯 博 张家琛：数字平台领域《反垄断法》与《反不正当竞争法》的经济逻辑和司法衔接
作
者
简
介
冯博，天津财经大学教授，法学博士；张家琛，天津外国语大学副研究员，管理学博士
·摘要：
反垄断、反不正当竞争是完善社会主义经济体制、推动高质量发展的内在要求。《反垄断法》和《反不正当竞争法》是我国竞争法律体系的两大支柱，共同维护着市场竞争秩序。数字平台领域，我国反垄断和反不正当竞争司法成就斐然，但薄弱之处在于两者的衔接。数字平台不正当竞争纠纷的立案数和胜诉率均明显高于垄断纠纷，这与两法在裁决标准、举证责任方面的差异密切相关。本文通过分析大平台和小平台的竞争策略，研究大平台作为社会资源配置者对小平台市场行为的影响，在此基础上，提出《反垄断法》和《反不正当竞争法》应保持立法目标的一致、经济逻辑的相通、司法机构的同一、司法裁决的统一。·目录：一、数字平台垄断和不正当竞争纠纷的司法现状（一）数字平台领域垄断和不正当竞争纠纷的主要特征（二）基于数字平台竞争纠纷的特点引发的理论争议和实践难题二、数字平台的大小分级与竞争策略（一）数字平台分级的绝对标准和相对标准（二）大平台和小平台的竞争策略选择三、《反垄断法》与《反不正当竞争法》的司法衔接（一）基础理论相通——经济逻辑和司法原则衔接（二）审判机构统合——竞争案件一院管辖（三）竞争互诉协调——竞争纠纷一案审理四、结语
近年来，数字平台领域不断强调竞争政策的基础性地位，强化反垄断和反不正当竞争。2019年8月，国务院办公厅颁布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，推动建立健全适应平台经济发展的新型监管机制，着力维护公平竞争市场秩序，依法查处垄断、不正当竞争等违法行为。2018至2022年间，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）相继完成修订，增加了若干针对数字平台的条款。强化竞争政策，不仅要强化反垄断或反不正当竞争，更要强化两者衔接。《反垄断法》和《反不正当竞争法》是我国竞争法律体系的两大支柱，共同维护着市场竞争秩序。《反垄断法》注重维护竞争权利而非竞争者的利益，采取“消费者福利”标准；《反不正当竞争法》则以“商业道德”作为竞争正当性的判断标准，旨在防范恶争行为以维护竞争秩序。尽管两法各有侧重，但两者的价值目标和判断标准殊途同归，《反不正当竞争法》“商业道德”的具体标准在司法实践中越来越从传统的静态法益和世俗道德转向动态的竞争自由和效率追求下的商业伦理，与《反垄断法》的消费者福利标准日渐融合。在我国司法实践中，数字平台领域已出现多起“竞争互诉”案件，如奇虎360和腾讯竞争互诉案件、新浪微博和蚁坊竞争互诉案件等。这些案件通常表现为大平台起诉小平台不正当竞争，随后小平台又起诉大平台垄断。大平台援引《反不正当竞争法》起诉小平台时，胜诉率超八成，但小平台起诉大平台违反《反垄断法》则无一胜诉。这样的判决结果与两法在裁决标准、举证责任方面的差异密切相关。数字平台竞争失序，到底是因为大平台垄断还是小平台“捣乱”？《反垄断法》和《反不正当竞争法》之间是否存在相通的经济逻辑？在法院裁判大平台起诉小平台不正当竞争纠纷时，是否需要同时考虑大平台是否垄断？《反垄断法》和《反不正当竞争法》的关系一直是竞争政策和竞争法领域核心议题，从立法目标上讲，“竞争双法”需要共同维护市场竞争秩序。本文通过分析数字经济中大平台和小平台的博弈策略，研究大平台作为社会资源配置者对小平台市场行为的影响，在此基础上，进一步认识和解答《反垄断法》和《反不正当竞争法》价值目标的统一、司法实践的配合协调等命题。（一）数字平台领域垄断和不正当竞争纠纷的主要特征自2008年《反垄断法》实施起，截至2021年底，数字平台之间发生的竞争民事纠纷（包括垄断和不正当竞争纠纷）共5776起，其中不正当竞争案件5764起，垄断案件12起。从程序上看，两类纠纷依据不同诉由，归属不同法院，适用不同法律。但将两类纠纷的主体基于平台规模分为“大平台”和“小平台”后，能看出两者在主体类型、举证责任及胜诉率等方面的明显差异。通过对案件的梳理和统计，发现数字平台领域的竞争纠纷有以下特点：1．不正当竞争纠纷原告多为大平台而垄断纠纷原告多为小平台数字平台具有明显的规模经济性，包括狭义的单产品规模经济、多产品的范围经济和需求侧的网络经济，大平台往往会基于规模经济性形成“赢者通吃”的局面。因此，在数字经济中，即便大平台和小平台实施同样的市场行为，也会对市场结构和绩效产生完全不同的影响。将数字平台进行大、小分级，有绝对标准和相对标准。绝对标准是由市场监管部门基于数字平台领域经济活动的特点所制定的指标性标准。根据2021年国家市场监管总局颁布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称《平台分类分级指南》），互联网平台分为以下三级：超级平台、大型平台和中小平台。但在具体司法案件中分析平台间的竞争关系除了关注绝对标准之外，还应观察相关市场内原被告平台之间的市值差、活跃用户数差等相对指标。数字平台领域的不正当竞争纠纷多为大平台起诉小平台。以阿里巴巴、腾讯、美团、京东、拼多多五家公认的超级平台为例，其作为原告起诉的不正当竞争案件共3447件，约占全部不正当竞争案件总数的60%，这些案件的被告均为小平台。反之在反垄断诉讼中，小平台起诉大平台较为常见。在12件数字平台垄断案件中，小平台起诉五家超级平台的就有4件，占总数的三分之一。2．不正当竞争纠纷立案数和胜诉率明显高于垄断纠纷据统计，5764起不正当竞争案件胜诉率约为83%，12起垄断案件则无一胜诉。数据表明，不正当竞争纠纷的立案数和胜诉率均明显高于垄断纠纷。从立案数来看，不正当竞争纠纷发生概率高，原告维权激励大、诉讼成本低。但垄断纠纷的发生概率不大，原告维权积极性不强，诉讼成本较高。其原因在于，有能力实施垄断行为的企业本身很少，市场控制力较强，原告面临着起诉难的问题。从胜诉率来看，两类纠纷胜诉率相差悬殊，其原因在于两者在举证责任配置上的差异。现行的《反不正当竞争法》需证明被告有不正当竞争行为，原告遭受了损失即可。而《反垄断法》原告需要证明被告有垄断行为，且这种行为产生了排除、妨碍竞争的效果，原告所受的侵害与垄断行为有因果关系。反垄断纠纷原告举证责任较重，鲜有胜诉。在实践中，即便小平台遭受了垄断侵害，也往往选择不正当竞争案由进行起诉。例如，今日头条诉新浪微博禁止数据抓取行为违反《反不正当竞争法》，但原告的起诉理由中多次出现新浪微博“恶意限制竞争”“限制和妨碍自由竞争”“在相应竞争领域的市场优势地位”等表述，实际上今日头条认为新浪微博禁止抓取数据是一种垄断行为。只是垄断纠纷的举证责任重、胜诉概率低，无奈选择不正当竞争理由予以起诉。在司法实践中，大量小平台起诉大平台的竞争案件，形式上虽然是不正当竞争纠纷，但实际上小平台受到了垄断侵害。这类原告出于证明责任和胜诉概率的考量，以不正当竞争作为案由起诉大平台排除、限制竞争的案件，称为“隐形垄断案件”。3．大平台与小平台间的竞争互相诉讼案件时有发生在大平台起诉小平台不正当竞争且胜诉后，小平台为了谋求在相关市场中继续生存，大部分选择不再“捣乱”。但也有小平台深感不服，以垄断或不正当竞争为由起诉大平台，形成了“竞争互诉”现象。以数据抓取为例，既有大平台起诉小平台抓取数据是不正当竞争，也有小平台起诉大平台禁止抓取数据是垄断或不正当竞争的。2021年3月，北京微梦创科网络技术有限公司（新浪微博）诉湖南蚁坊软件股份有限公司（蚁坊软件）不正当竞争案由北京知识产权法院作出二审判决，判决驳回蚁坊软件的上诉，维持一审判决，即蚁坊软件构成不正当竞争，需赔偿新浪微博经济损失500万元及合理开支28万元，并承担二审案件受理费48760元。同年11月，蚁坊软件对新浪微博提起诉讼以新浪微博拒绝数据许可的行为构成垄断为由，请求法院判令允许蚁坊软件使用新浪微博数据，并赔偿经济损失及合理费用。这些互诉案件表明，数字平台竞争关系错综复杂、法律法条相互竞合。
（二）基于数字平台竞争纠纷的特点引发的理论争议和实践难题
大平台针对小平台不正当竞争，起诉多、胜诉多；而小平台针对大平台垄断却起诉难、胜诉难。即便在竞争互诉案件中，也是大平台胜诉，小平台败诉。基于竞争诉讼的特点，探究其背后的理论困境和实践难题：
1.数字平台竞争失序的主因是小平台“捣乱”还是大平台垄断？
数字平台不正当竞争纠纷的起诉率和胜诉率明显高于垄断纠纷。这就表示，法院通过司法判决确认了数字经济领域小平台实施了大量的不正当竞争行为，但大平台没有实施垄断行为。由此可见，数字平台竞争失序的主因在于小平台不正当竞争，而非大平台垄断。这与数字平台现实的竞争状况是否相符？反观市场监管部门的反垄断和反不正当竞争行政执法情况，执法机关相继针对天猫、美团等大平台的垄断行为进行高额罚款，罚没数额远高于不正当竞争案件。市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》明确指出，反垄断行政执法案件特点及重点行业在于数字平台的垄断和竞争失序问题。与针对数字平台如火如荼的反垄断行政执法相比，我国却没有一起民事诉讼案件认定大平台实施了垄断行为。2.垄断和不正当竞争纠纷胜诉率差异是否与裁决标准有关？“商业道德”是《反不正当竞争法》的价值取向，更是判断商业行为正当性的具体标准。法院在审理不正当竞争案件时，会基于诚实信用原则，结合行业通行规则、商业惯例、社会公共利益等因素，判定损害竞争对手利益的行为是否符合“商业道德”，一旦发现不符合“商业道德”即为“本身违法”。但《反垄断法》以“消费者福利”为标准，通过分析某项行为对消费者福利的影响来判断垄断行为的合理性，即“合理推定”。本身违法和合理推定的裁决标准也影响着原、被告举证责任的分配。“合理推定”标准下，原告的举证责任明显重于“本身违法”标准，这也是反垄断案件鲜有胜诉的原因。现实中，小平台如果遭受了大平台的垄断侵害，囿于反垄断诉讼原告举证责任较重，一般情况下会向行政机构进行举报，请求行政执法或者提起反不正当竞争诉讼。3.小平台不正当竞争和大平台垄断纠纷是否需要统一裁判？在大平台起诉小平台不正当竞争案件中，小平台多数提出过大平台垄断的抗辩，有些还进行了简单的举证，但法院均未采纳抗辩的观点和证据。法院做出不予采信的决定，是为了贯彻传统的民事诉讼分析思路，即“一案一诉”原则。认为垄断和不正当竞争是不同的诉求，适用法律、裁判标准和举证责任均不同，不能一并审理。诚然司法实践所采取的分案审判做法有其程序合理性，但实质上是把同一竞争行为割裂为两面。仅凭不同审判机构之间的“通气”与“协调”，难以弥合在“竞争互诉”司法实践中正当性判断标准、举证责任分配以及司法结论的割裂。设想大平台不存在任何垄断行为，小平台为什么要“不正当竞争”，小平台为什么不能“正当竞争”？小平台是无缘无故的“捣乱”还是无法正当竞争下的无奈“自救”？在审理不正当竞争案件时，是否需要一并审理大平台是否存在垄断的问题？为保障结论科学性，有无必要突破个案案由和诉请的限制，对涉诉市场竞争状况进行全面评估？（一）数字平台分级的绝对标准和相对标准
数字平台分级有绝对标准和相对标准之别。绝对标准是根据《平台分类分级指南》，将互联网平台分为超级平台、大型平台和中小平台。基于2021年11月市值或估值，阿里巴巴、腾讯、美团等互联网企业，市值均超10000亿元，京东、拼多多等企业市值也接近10000亿元，这些平台可被归为超级平台。除上述平台外，其他平台依据绝对标准基本属于中小平台。《平台分类分级指南》未关注到的问题在于，一些特定类型的数字平台本身其规模和交易量就难以达到类似电商平台或社交平台的水平，仅采取绝对标准来划定平台级别略显简单。因此，在个案分析时有必要采取相对标准，即通过原、被告平台间的市值、估值、活跃用户数和交易量的差额来判断平台相对意义上的“大”与“小”。例如，在新浪微博和蚁坊软件竞争互诉案件中，新浪微博当时港股市值为431亿港元（约合365亿人民币），依据绝对标准属于中小平台。但在相关市场内，新浪微博属于独特的社交媒体平台，活跃用户数量、控制数据规模远超同类其他平台，特别是与蚁坊软件相比，两者规模悬殊，因此将新浪微博定义为相对大平台。为了表述简便，突出重点，将绝对标准中的超级平台、大型平台和相对标准中的大平台统称为“大平台”，将绝对标准中的中小平台和相对标准中的小平台统称为“小平台”。
（二）大平台和小平台的竞争策略选择
在现实中，大平台通常基于已经控制的市场份额和用户数量，形成了一定的市场势力，其目标在于巩固或扩张现有市场势力，固定或抢占更多用户，维持或提高垄断定价，并将市场势力通过杠杆效应转移到其他市场。而小平台囿于相关市场的竞争状况和进入壁垒，只能借助大平台进入市场，通过产品差异化获得交易机会，因此存在“搭便车”问题。在奇虎360和腾讯竞争互诉案件中，奇虎360隐私保护器等软件主要针对腾讯QQ等软件进行监测。如果腾讯不具备即时通讯网络服务市场超高的覆盖率，则奇虎360的产品也不会受到广泛关注。无独有偶，在美国hiQ与领英竞争纠纷案中，hiQ平台就是抓取在领英上公开的用户信息，并进行分析。如果不存在领英平台海量的用户公开数据供其分析，hiQ的数据分析服务也将无从开展。
在竞争互诉案件中，这些小平台看似捣乱的行为，实际上也是一种另类的“刷存在”，这表明，这些捣乱的小平台还是参与了市场竞争。但更多的小平台并没有进入到市场，连“捣乱”的机会也被剥夺。现实的市场交易中，很多小平台最终被大平台收购或控制，比如大平台并购初创企业问题。Facebook收购Instagram和WhatsApp初创企业案件中，美国司法部认为收购初创企业的动因有二：一是通过收购对其构成具有潜在竞争威胁的公司实施限制性政策；二是阻碍其他公司收购该企业，以此维持垄断地位，即“收购比竞争更好（AcquisitionratherthanCompetition）”策略。美国《数字市场竞争状况调查报告》相关结果也证实了大平台会通过收购有竞争力的初创企业提前扼杀竞争，而反垄断审查忽略了这一点。在我国，大平台也大肆并购初创企业，且不进行反垄断申报。2022年7月，市场监管总局发布28起未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案件，其中有18起是腾讯、阿里、新浪微博等大平台针对初创企业的并购。
针对数字经济大小平台的竞争现状，分析两者实施垄断和不正当竞争行为的策略选择，假设在某一相关市场中，存在大平台A和小平台B。市场上将出现以下几个情形：
情形一：大平台与小平台公平竞争
大平台凭借其在资金、技术和数据等方面的优势，已经从“独立运营主体”转变成“社会资源配置者”，大平台与小平台在相关市场内产生差异化共生关系，两者在竞争与合作中交织和耦合，形成网络化共治格局。根据商业生态系统理论，数字平台成员包括核心型成员和缝隙型成员。核心型成员在平台商业生态圈中处于最高生态位，通常是生态圈界面的搭建者、生态圈运营的主导者、生态圈内组织关系的协调者以及生态圈规则的维护者，显然符合诸多角色要求的主体当属大平台。小平台只能作为缝隙型成员利用大平台的关键资源经营于特定细分市场。
情形二：大平台不垄断，小平台“捣乱”
小平台在依附大平台谋求自身发展的过程中，不乏“搭便车”问题。小平台作为缝隙型成员，只有借助大平台的关键资源才能得以生存。当小平台不能与大平台通过协商获得数据、技术方面的使用许可时，可能会采取不正当竞争的方式。新浪微博起诉饭友不正当竞争纠纷中，饭友对新浪微博平台内容的呈现，使饭友用户不用注册或登录新浪微博账号，便可查看新浪微博内容，破坏了新浪微博数据的展示规则，已经对新浪微博部分内容构成了实质性代替，分流了其潜在用户流量，妨碍、破坏了新浪微博的运营，构成不正当竞争。
情形三：大平台垄断，小平台正当竞争
在互联网生态中，是否存在大平台垄断，小平台可以正当竞争的情况？“规模经济与垄断的关系”一直是反垄断领域关注的核心问题。数字平台发展显现了新的表现形式——“赢者通吃悖论（Winner-TakeAllParadox）”。主要表现在：第一，大平台形成较高的进入障碍，小平台作为潜在竞争者“颠覆性创新”策略难以奏效；第二，大平台直接网络外部性较大，用户规模较多，可收集海量数据，提供更精准的服务，从而吸引更多用户，小平台难以与之抗衡。如果大平台处于垄断的地位，小平台无法进入市场或被排挤出了市场，根本没有竞争的机会。因此，大平台垄断，小平台正当竞争的情况几乎不存在。
情形四：大平台垄断，小平台“捣乱”
为了强化反垄断和防止资本无序扩张，促进全国统一大市场的形成与平台经济的健康发展，我国加强了数字平台领域的反垄断执法、司法力度。数字平台反垄断问题不仅是平台模式与传统业态间的“新旧”之争，也是数字平台间的“大小”之争。垄断纠纷起诉难、胜诉难，不正当竞争诉讼被大平台滥用，反而达到了其控制市场、遏制中小平台发展的目的。因此，《反垄断法》与《反不正当竞争法》亟待从价值取向、评价标准乃至司法机关进行全方位、深层次的协调，使“竞争双法”深度融合，共同维护“统一、开放、竞争、有序”的竞争格局。
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