论电子游戏玩法的可版权性——兼评《太极熊猫》诉《花千骨》案
[摘要] 在一个作品中，包括游戏作品，思想与表达的边界是模糊的，我们应当灵活运用思想与表达二分法，而不能刻板地认为某种文学表现形式例如游戏规则就只能属于思想而非表达，法官对此具有一定的自由裁量权。特定游戏玩法规则具备可版权性，就类电影作品而言，其判定的关键在于是否具有叙事性。确立游戏玩法规则的可版权性存在现实必要性。
[关键词] 著作权；侵权；思想和表达二分法；电子游戏
引言
一直历来的司法实践表明，游戏玩法规则总是被认为属于思想而排除出著作权法的保护范围，例如《Bang！》诉《三国杀》案[1]、《泡泡堂》诉《QQ堂》案[2]、《炉石传说》诉《卧龙传说》案[3]等均认为游戏的规则玩法属抽象的思想，否认了其可版权性。而近日在《太极熊猫》诉《花千骨》案[4]中，江苏省苏州市中级人民法院认为，游戏玩法规则可以作为表达，受到著作权法的保护。
[1] 参见：DaVinci Editrice S.r.l. v. Ziko Games, LLC et al, No. 4:2013cv03415 - Document 44 (S.D. Tex. 2014).
[2] 参见：北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[3] 参见：上海市第一中级人民法院（2014）民五知初字第22、23号民事判决书。
[4] 参见：江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知初字第00201号民事判决书，该案正在审理中。
一、案情简介及焦点问题
蜗牛公司是《太极熊猫》手机游戏软件的著作权人，该游戏最早于2014年5月15日在软件市场上线。天象公司和爱奇艺公司系《花千骨》手机游戏软件的著作权人，该软件于2015年3月6日开发完成，并于最早于2015年6月19日在软件市场上线。蜗牛公司认为，《花千骨》游戏存在有别于《太极熊猫》的故事背景、配乐、人物图像等外在美术音效表现形式、以及源代码，这些内容并非网络游戏等核心和实质性内容，但在游戏结构、玩法规则、数值内容、投放节奏和软件文档五个方面，《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏构成实质性相似，构成“换皮”抄袭，侵犯了蜗牛公司的专有权利。本案的争议焦点在于：
1、电子游戏是否构成作品，构成何种作品？
2、电子游戏思想与表达的界限在哪里，游戏玩法规则是否为受著作权法保护的客体？
3、天象公司和爱奇艺公司是否构成侵权，侵犯何种权利？
通过对目前电子游戏著作权研究现状的分析，可知理论界和实务界普遍认为具备独创性的电子游戏画面属于我国著作权法保护的客体，通常被视为类电影作品。[5]本文主要讨论游戏作品思想与表达的界限及游戏玩法规则的可版权性。
[5] 例如国内知名学者王迁、冯晓青、崔国斌等均承认特定电子游戏画面的作品属性。包括本案在内的诸多司法实践案例也判定特定的电子游戏画面属于类电影作品。可参考笔者《论电子游戏在网络直播中的著作权保护》一文。
二、思想与表达二分法
确定如何划分作品的思想与表达，应当是理解游戏作品思想与表达的界限的前提。根据我国《著作权法》的立法精神[6]，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的立法精神[7]，以及《与贸易有关知识产权协议》第九条和《世界知识产权组织版权条约》第二条，思想与表达二分法这一著作权法上的基本制度已经在司法实践中得到普遍认同。[8]
[6] 我国《著作权法》第五条：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式。”
我国《计算机保护条例》第六条：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。”
[7] 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》：“思想本身是不受版权保护的。……这一思想一旦被阐述或表达出来,就存在对借以表现这一思想的文字、符号、线条等的版权保护。换句话说，能受到保护的是表现形式而不是思想本身。”
[8] 参见：王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社.2015.
（一）基本原理
所谓思想与表达二分法，其基本含义是指：著作权法不保护概念、观点、思维、思路、操作方法、技术方案等抽象的思想，而只保护音乐作品、美术作品、文字作品、电影作品等延伸到作品中这些思想的特定表达。[9]这一划分方法被喻为著作权法上的一个格言，其作用就在于划分著作权法空间与不受著作权法保护的公共领域的界限，以及著作权法与专利法保护对象的界限。
[9] 参见：冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析[J].湖南文理学院学报,2008.1(33-1):71-78.
思想与表达二分法并非自古既有的，它最早可以追溯到古希腊哲学家柏拉图对智思世界与感官世界的划分，柏拉图认为“思想”（idea）并不存在于具体的时间和空间，需要人们通过在脑中“构思”的过程为思想寻求具体的表达形式，最终创造出“形式”（form）方为人们所感知。在各国最初的司法实践中，并未将思想与表达进行区分，而是将思想排除出著作权法保护的领域。直到19世纪末，在一个英国的判例中，才明确确立了该原则，并慢慢为各国立法及国际公约所承认。[10]
[10] 参见：李雨峰.思想/表达二分法检讨[J].北大法律评论,2007,(8-2):433-452.
（二）立法理由
著作权法之所以不保护思想，主要是基于以下几个原因的考虑：
第一，基于权利的根本属性。一方面，法律的本质在于“人”，那么对于私法领域而言，权利不应当从人对物的单方关系中推演而来，而应当反映出人与人之间的关系。[11]思想并不存在于具体的时间和空间，无法将作者置于与他人的交流中之，没有反映出人与人之间的关系，不能成为权利的客体；另一方面，当思想通过音乐、文字、美术等形成了具体的表达，也不能成为权利的客体，因为权利的客体不应当是过于普遍化的事物，例如空气、阳光，思想也是一样，“它应如空气那般自由，没有人能对它主张所有权”。[12]
[11] 参见：Immanuel Kant.Metaphysics of Morals[M].Cambridge University Press,1996:49-68.
[12] 参见：Amaury Cruz.What’s the Big Idea Behind Idea-Expression Dichotomy[J].18 Fla. St. U. L. Rev.1990-1991:226.
第二，基于私法上对机会平等的要求。国家创设著作权法的根本目的不在于奖励作者，而在于鼓励创作，著作权仅仅涉及作者与其表达的关系，而不延及思想，不同的人可以基于相同的思想，进行富有独创性的不同的表达。质言之，表达源于作者，而非属于作者，因为如果一个表达属于作者，那么他人基于同样的思想进行富有独创性的不同的表达就属于侵权。试想，一个人用自己的语言去表达他人的思想，都需要得到作者的授权，这是根本违背著作权法所追求的目的和效果的，极大地牵制了文化的发展；
第三，基于著作权保护与言论自由的平衡。著作权作为一种绝对权，实际上赋予了作者一定程度的垄断权，即未经著作权人同意或根据法律规定，擅自使用他人作品就构成侵权。因此，著作权保护与表达自由之间的冲突是不可避免的。现代民主社会所绝对不能容忍的，便是对思想自由、言论自由的践踏。[13]正如美国知识产权学家尼默认为，如果坚持表达自由的绝对主义立场，著作权法就是违宪的。[14]我国《宪法》第三十五条也规定，公民有言论、出版的自由。[15]同时我国《著作权法》第一条明文规定“根据宪法制定本法”。[16]那么就必须寻求一种机制，调和言论出版自由与著作权保护之间的紧张关系，这种机制就是思想表达二分法，它就像一个天平，将著作权法不保护的思想，置于言论自由利益的一端，而将著作权法保护的表达，置于著作权利益的一端。
[13] 王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社.2015.
[14] B.Nimmer.Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press [J].17 UCLA Law Review,1970:1182.
[15] 《中华人民共和国宪法》第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
[16] 《中华人民共和国著作权法》第一条：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。
三、游戏玩法规则的可版权性
（一）游戏作品思想与表达界限的多角度划分
游戏玩法规则能否受到著作权法保护的关键，在于对其是否属于表达的判断。司法实践中游戏作品的著作权保护模式主要有二，即视为多种类型作品的集合分别进行保护，或视为类电影作品保护，依此逻辑，对游戏作品思想与表达的划分也应当套用相应传统保护模式。因此所谓游戏作品思想与表达界限的多角度划分，是指电子游戏虽具有作品属性，但毕竟并非法定作品类型，因此我们不能脱离法定作品类型的立法轨道去讨论游戏玩法规则的可版权性，而应在传统作品著作权保护模式的框架下进行辨析。如果将之视为文字作品，则依照文字作品的划分规则，如果将之视为美术作品，则依照美术作品的划分规则……
（二）思想与表达的界限是模糊的，思想表达二分法是灵活的
在《太极熊猫》案中，法院将涉案电子游戏视为类电影作品进行保护，那么在该保护模式下，游戏玩法规则究竟属于思想还是表达呢？我想这没有一个确定的答案，而应当进行个案审查，具体问题具体分析，这是游戏作品的多样性所导致的，也是民法中分析问题的普遍视角。现在的思想表达二分法与古希腊哲人对智思空间与感官世界的划分是不同的。对“思想”与 “表达”不应仅仅做语义学上的解释，认为“思想”是人脑中的智力活动，而“表达”是表述这一智力活动的语词。相反，思想与表达这两个词都是隐喻性，泛指其所代表的对象。[17]质言之，在适用思想表达二分法时我们应当注意，思想与表达的界限是模糊的，在二者之间存在着“一定长度的灰色地带”，不能将二分法教条化，刻板地认定思想的界限，亦或僵硬地限定表达的界限。
[17] 参见：李雨峰.思想/表达二分法检讨[J].北大法律评论,2007,(8-2):433-452.
以电子游戏规则为例，通过多年的司法实践，使我们存在这样一种刻板印象，游戏玩法规则就是属于思想，游戏画面的具体元素才能被称为表达。但是正如一本小说的内容情节一样，其每一句话的表达作为作品这座“金字塔”的底端，通过不断地总结概括，形成每一段的梗概、每一章的梗概、全文中心思想，最终到达“金字塔”的顶端——小说的主题，在这座“金字塔”中间，必定会存在一条思想与表达的界限，其上就是不受保护的思想，其下就是受到保护的表达。那么对于游戏玩法规则而言，如果它已经足够细致以至于兼具叙事功能，反映了游戏的主要情节，从而成为游戏故事这座“金字塔”的“基石”，也就应当认定为表达而受到保护，而非视为思想。
因此，我们无法针对不同的作品总结出一套统一的思想表达划分标准，而应当灵活运用二分法，具体问题具体分析，现实意义就是，法官应对此拥有相当程度的自由裁量权。法官的自由裁量权行使的方式之一便是对民法进行解释，从而应对纷繁复杂、创意丰富的民事活动，事实上，民事诉讼允许为个别正义、实质正义而出现所谓“同案不同判”现象。[18]
[18] 参见：谭启平.中国民法学[M]北京:法律出版社,2018.50.
（三）是否具有叙事性是判断游戏玩法规则可版权性的关键
对于玩法规则相对简单的游戏而言，例如《跳一跳》游戏、《反恐精英》游戏，根据上述著作权法原理就可以认定游戏规则属于思想而将其排除出保护范围之内。但难点在于有些游戏复杂程度极高、叙事性较强，例如《使命召唤》游戏、《刺客信条》游戏，如果此时再用“游戏规则属于思想”这句话加以应付则显得十分不妥。笔者认为，既然司法实践中普遍将游戏画面视为类电影作品保护，首先应当分析游戏情节，判断该游戏画面作为类电影作品思想与表达的界限。再判断游戏规则对游戏情节发展的影响程度。如果游戏规则的细化程度足以对游戏情节发展产生重要影响，以至于其本身就带有叙事性，那么该游戏规则就应当视为游戏情节加以保护。例如对于日前火爆的《恋与制作人游戏》，其玩法规则和故事情节是融为一体的，因此判断该游戏玩法规则可版权性的关键，就在于对其故事情节的抽象概括，从中找出思想与表达的界限，并剔除其他不受著作权法保护的表达，对与该表达相对应的玩法规则进行著作权法保护。
在《太极熊猫》诉《花千骨》一案中，因为这类游戏本身的复杂性和叙事性，导致游戏的具体玩法规则和游戏的故事情节发生了竞合，玩家在置身于游戏中时，就是通过一系列特定玩法，来感受故事情节发展的，而如果脱离了具体玩法，则故事情节便是不完整的，可以说游戏玩法和其他具体故事细节共同造就了游戏完整剧情。
从这一角度来看，之所以特定游戏规则也能成为著作权法保护的对象，其根本原因就在于电子游戏与电影相比，具有与游戏玩家的双向互动性，以至于游戏剧情的发展脱离不了玩家对游戏规则的操作。质言之，电子游戏有其自身独特的叙事方式和技巧，其故事的生成取决于玩家的操控与选择,这表现在三个方面:游戏故事走向的多种选择、游戏故事的生成本身源于玩家与系统、与其他玩家之间的交互、玩家甚至可自行编辑与设计游戏故事。[19]这一点即是游戏作品与传统电影作品的最大不同之处，也是游戏规则可版权性的根源所在。正如江苏省苏州市中级人民法院认为：游戏玩法规则究竟属于思想还是表达，应当要看其是属于概括性、一般性的描述，还是属于具体性、叙事性的呈现，如果其具体程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，以至于到达思想与表达的临界点之下，则可作为表达，受到著作权法的保护。
[19] 李璐.电子游戏的叙事美学研究[D].西南大学,2017-3-16.
四、游戏玩法规则的可版权性的现实必要性
第一，有利于减少法律的僵硬性，灵活运用传统作品保护模式对电子游戏进行著作权保护。法官可以运用自由裁量权对作品思想与表达的界限进行解释，从而将富有独创性的游戏玩法规则赋予著作权客体属性，一方面运用传统作品保护模式进行保护，另一方面也将游戏作品与传统法定作品类型区分开来，实现个案正义与实质正义；
第二，有利于缓解电子游戏严重的同质化现象，[20]减少不正当竞争，进一步促进游戏产业的发展[21]。所谓“同质化”，是指两个游戏之间玩法相似、剧情相似、体系相似，仅仅存在美工设计方面的不同。保护游戏玩法规则一方面不与思想表达二分法违背，另一方面也符合鼓励创新这一知识产权法的基本原则和宗旨，缓解了以前一直难以处理的游戏“换皮抄袭”问题；
[20] 冯晓青,孟雅丹.手机游戏著作权保护研究[J].中国版权,2014,(6):36.
[21] 《2017年中国游戏行业发展报告》指出，2017年游戏行业营业收入平稳提升，整体营业收入约为2189.6 亿元，同比增长23.1%。报告认为，未来游戏行业市场规模将继续增长，随着移动游戏市场的成熟和游戏用户消费观念的升级，网络游戏市场仍有较大增长潜力。
第三，有利于节省立法、司法资源，不必再确立游戏作品这一法定分类。并不是所有问题都需要经过立法渠道来解决，通过传统著作权法原理分析新问题，明晰电子游戏和电影作品等著作权保护的区别，摆脱了“法律万能论”的思想窠臼，从而使游戏作品的著作权保护更具现实性和可操作性。
结语
总之，《太极熊猫》诉《花千骨》著作权侵权案为我们提供了新的电子游戏著作权保护思路，事实上，美国已经将电子游戏玩法规则纳入了著作权法的保护范围。[22]我们在今后的司法实践中也不妨考虑这一方法解决相关法律问题。
[22] 参见：Tetris诉Mino案：Tetris Holding, LLC v. XIO Interactive, LLC, at 3 (D. N.J., May 30, 2012)；《三重小镇》诉《雪人小镇案》：Spry Fox v. 6Waves (LOLApps, Inc.), Case No. C12-147RAJ (W.D. Wash.2012).
作者简介：
王安迪，男，西南政法大学本科生。（本校同学对此问题有兴趣可以与我私下交流）
本文责编：徐梦堃
本期编辑：B e n
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