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作者简介

张艺伟，一个懒惰但快乐，矛盾却坚定的人。 

摘要

关于紧急避险的正当化根据，放任行为说与法外空间说适用范围较窄且不具有实际性；基于无知之幕的社会团结原则存在着缺乏现实性、内容矛盾、论述不充分等缺陷；而责任阻却一元论虽经支持者不断补正却依旧存在无法克服的缺陷。相较之下，社会本位的功利主义在解释紧急避险阻却违法时更具合理性。

关键词：紧急避险；社会团结原则；功利主义

01

问题的提出

Law

    相较于属于违法阻却事由的正当防卫，紧急避险的研究历史并不长，尤其是防御性紧急避险是“直到晚近，才意识到存在这样一种自然人引起的防卫性紧急状态”。虽然如此，但对于紧急避险正当化根据的讨论却是旷日持久，这主要是由于比起正当防卫行为作为一种“正对不正”的反击具有天然的正当性：基于个人自由原则，人们不必向不正的侵害退避。但紧急避险毕竟是在“正与正”两种同质的法益之间进行取舍衡量，如何论证其正当性便成为证成其具有违法阻却之功能的核心问题。学者们从不同理论进行了探索，如放任行为说、法外空间说、社会团结原则等。那么究竟哪种理论可以更充分的论证紧急避险的正当性？针对上述需要明确讨论的问题，笔者将在下文展开讨论。

02

既有观点之反驳

Law

学界讨论的紧急避险主要指传统的攻击性紧急避险，即在面对突如其来的紧急情况时，为了防止造成“更加严重的侵害”，而在不得已的情况下侵害另一个“价值较小”的他人合法权益。而直到晚近，伴随着刑法研究的深入与社会的发展，防御性紧急避险逐渐进入紧急避险的研究范畴，它是指针对引起危险源本身进行避险行为[①]。涉及两种法益之间的权衡与危险的转嫁，紧急避险的正当化根据一直是学界热议的问题。放任行为说、法外空间说、责任阻却一元说、社会团结原则等学说在不断的辩驳中修补己方观点，但却仍难免存在诸多无法克服的缺陷。笔者将对上述观点及其反驳意见进行分析与商榷。

[1] 比如：甲对于引起危险的乙本人的损害行为，便是防御性紧急避险。

01

法外空间说、放任行为说之批判

放任行为说认为紧急避险是对无辜第三人实施的，一般不能评价为合法行为，但也无法认定为是犯罪，因为是将其视为法律所放任的行为而阻却违法性。刘明祥教授曾指出“在紧急状态下，两种利益不能同时并存，法律要同时保护这两种利益已力不能及，要求普通公民忍受非难也不现实。若一方为保全自己或近亲属的利益而牺牲另一方的利益，当然不足深责，况且所避免的损害大于实际造成的损害”。

与放任行为说相类似的，是法外空间说。德国考夫曼教授将既不违法也不合法的行为称为“法外空间”的行止，“法外空间所涉及行止，系与法律相关的且由法律所规范的，然而此行为既不能适当的评价为合法的，亦不能评价为违法的。”法外空间说的经典表述还体现在洞穴奇案中审理案件的福斯特法官提出的观点“人们在社会中可以共存是法律赖以存在的前提条件。又如法律管辖权是以领土作为基础的，在洞穴中人们共存的前提条件不存在，法律已不适用，适用的是自然法”[②]简言之，法外空间说学者认为类似于紧急避险这种情况是不能为法所规制或用合法与否来评价的。

[2] 洞穴奇案由美国法学家富勒在1949年《哈佛法律评论》上谈及：五名探险者进入洞穴探险，山崩使得所有人被困在山洞中，在经历了数十天但救援仍未到达且大家濒临饿死时，在五个人同意的情况下，所有人通过只骰子的方法选中并吃掉了其中一位同伴。

如上所述，这两种观点在定性与分析上有相当的类似性。基于此，笔者对两种观点的共有的缺陷提出如下质疑：

1.不能全面的涵盖避险类型

紧急避险的合理化根据，题中应有之义便是此依据应当算无遗漏的为所有避险类型提供依据。依照我国刑法规定与司法实务，紧急避险不仅包括防御性紧急避险与攻击性紧急避险；还可以分为为了保全自己利益而“自利型紧急避险”与为了国家、公共利益与他人合法权益的“利他型紧急避险”。诚然，既有的所有理论都无法为紧急避险的所有问题提供完美的依据，总会有或大或小的缺陷。那么更为合理的避险根据便是至少存在更少的“例外”的依据。

而放任行为说的涵盖范围明显较窄。如上文学者的“紧急避险是对无辜第三人实施的”，便显然是只看到了传统的攻击性紧急避险，而忽略了对于危险引起者实施的防御性紧急避险。法外空间说也是如此，尤其是不能涵摄较为常见的情况。别人家的狗咬了甲，难道会认为甲打伤一只名贵的狗的行为是法律所难以做出适当评价的行为吗？亦或是我们会承认为了躲避追杀而骑走第三人的自行车的行为是非常难以权衡的应当排除出法的适用范围的行为吗？这显然令人难以接受。这两种理论在举例与解释上都存在为了解释极少数特殊类型的情况反而恰恰忽略了更为常见的法律完全可以轻易做出评价的行为。

2.  将刑法的态度与评价相混淆

两种学说的立足点皆是因为无法明确的判定行为是合法还是违法，索性采取缄默不语的做法，亦或是将“放任”作为合法与违法两种评价的这种评价，然而这种自己难以评价便认为事情已就此解决的“掩耳盗铃”式的想法实在是过于理想化了。

首先，不可否认的是，刑法对于各种进入规制的行为有着不同的态度取向。如对正当防卫行为，从成立条件的宽松化、防卫限度的扩大化都可以显示出刑法对于这种勇于保护自己与他人的合法权益、不畏惧于违法势力的正当行为是持鼓励态度的。与之相反的，对于刑法分则陈列的数百条罪名所包含的犯罪行为，刑法也以其特有的最严厉的制裁手段——刑罚展示了它的压制、禁止、反对的态度。而在这之间，确有一些行为，为道德所指摘却并不为刑法所犯罪化处理。这可以算作刑法的“容忍放任态度”，如自己吸食毒品、嫖娼等行为。但刑法态度的多样化却并不能等同于刑法评价也是多样的。因为对行为违法与否定的判断，标准是单一的，即法律的规定。从来不存在一枚硬币拥有正反面之外的第三面。同样的，单一的标准划分出了“合法”“违法”这一硬币的正反面。

在合法与违法之间，不存在“和稀泥”式的折中路线可走，如若不认为行为是违法的，那么秉承“法不禁止即自由”的原则，认定紧急避险行为是合法的又存在什么障碍呢？

3.  真正的放任或法外并不存在

两种观点“非理论之建设，乃理论之逃避”，看似是采取了“睁一只眼，闭一只眼”的回避态度解决了问题，但若细究起来又会发现，“放任、法外”之言是难以实现的。

刘明祥教授“如果一方为保全自己或近亲属利益……当然不足深责，况且所避免的损害远大于实际造成的损害”，这番论述显然是以现有的紧急避险制度为基础的，需要对行为举止的动机、目的进行考察，需要对损害与保护的法益进行衡量比较，至少首先需要确认其为“紧急避险行为”再将其放任，做出不予评价的结论。但这分明是先将行为纳入刑法的规范范围之内，再强行将其推离至“法外空间”。但是笔者的疑问是，若是没有对紧急避险的规定如何来界定何为“法内外的界限”“哪个部门法所放任的”？但如果此行为真的是法不能或不应当干涉之事，那么我们所制定的法规范又怎能对其进行条件限定呢？似乎学者们是希望在法规范的范围内划定出一小块“法外空间”之域，而这恰恰是两种学说不现实的根本原因。

4.  与现有法规范产生矛盾

放任亦或是将其“逐出法外”似乎可以扔掉这块烫手的山芋，但实际上却无疑会导致阻却紧急避险的其他相应行为无法得到妥当的、合于现行规范的处理。

首先在民法上，我国民法通则并未完全否定紧急避险的违法阻却性，虽然诸多学者都在“紧急避险在民法上只需承担公平责任”上着墨颇多，但至少不可否认的是，“因紧急避险造成损害的，有引起险情发生的人承担民事责任”，此规定毫无疑问便是民法中“填补损失”的赔偿归责所要求承担的过错责任。由此在民法上需要承担赔偿责任的行为，在刑法领域却变为了无法规制的行为。这在使我们不得不怀疑按照这两种学说，紧急避险是否只是“刑法外空间”、“被刑法所放任”？这样两部门法处理结果上严重出入的行为，可能会自然地引起承担赔偿责任的过错者的难以接受。

然而不只是民、刑间的矛盾，在刑法内部，也会存在许多问题。比如针对无法评价的紧急避险行为可以正当防卫吗？学者们基于对保护自己法益的目的之体恤不忍将紧急避险规定为违法事由，但是如若允许对紧急避险进行正当防卫，避险人所欲保护之法益可能最后也会被防卫人破坏，那么紧急避险的初衷也便无法达成了。而如果真放任由避险人自行处理，法律在所不问，似乎可以解决避险人本人的问题，然而后续如果存在对他的避险行为的反击行为，如防卫与避险又该如何评价呢？是否也要陷入不予评价的泥潭呢？换言之，紧急避险不是鼓励的行为，即使学者们想把这一部分放任不管，也无法做到把与之相关的链条上的其他部分也放弃。

因此，这种遇到冲突便回避的放任行为说与法外空间说暨回避不了避险行为本身的行为定性问题，也克服不了它在理论不现实、法秩序冲突方面的缺陷。

02

基于“无知之幕”的社会团结原则之否定

社会团结原则是晚近以来兴起的一种刑法理论，又称社会连带理论。该理论认为社会成员应当承担一定的社会连带义务。但这种义务的成立需源于社会成员的自愿同意才可，而成员的同意原因则更多的求助于罗尔斯的正义理论。主要思路是社会团结与发展必然需要一部分人的退让，而假设人们如今全部站立在无知之幕后，无从得知自己将会有何种目的、倾向、个性等。但基于原始的理性人这一设定，人们会出于自利的考量，主动寻求自己处于受助者与施助者两种角色间的平衡。换言之，若是自己处在弱势地位时希望其他优势地位的社会成员提供何种协助、做出何种退让以维持自己的基本生存需要。同样的，当自己处于优势地位时，也会基于相同的社会共同认可在自己不致损失过多的情况下向他人提供帮助或容忍他人的侵害。当人们处在对一切毫不知情而非代入自己本身所具有的现实身份时，便会极大的克服“位置决定脑袋”的惯性思维定势，更容易认同这种正义原则。从这种路径考虑，因为攻击性紧急避险本质上是一种风险转嫁、危险迁移的行为，做出退让是由于，为维护社会整体团结，人们其实是出于个人主观的目的，基于自愿、理性而同意在某些情况下做出部分牺牲的。

近来这种观点得到了许多学者的支持，但笔者认为，以“无知之幕”的要求切入，得出公民会基于理性做出正义的选择这种路径存在以下几点问题值得商榷。

1.思想实验的确是一项十分重要的研究方法，它可以抛开具体琐碎的细节不论，而虚拟出一个模糊但恰当的场景，以此探索人性的本质中关乎道德、理性、选择的思考。但出于实用性的考量，这些实验也应当与真实情景在结构上保持类似，否则实验即使得出结论也会因为脱离基本现实而丧失意义。

而想象任何人都是站立在无知之幕后的无知又无辜的人，实质上是将社会生活现实全部抽走，将所有的选择都定位在“社会信息真空”这一环境前提下。“无知之幕”本身只是一项思想实验，既然前提条件便是抽象且虚拟的，那么基于这种永远无法实现的假设所进行的所谓“对人性的深刻揣摩与洞察”又是如何具有实效性与参考性的呢？显然，在现实生活中的人们，皆是处于琐事与感性裹挟的洪流中，这种脱离一切的真空环境不会也不可能出现，那么这个与真实情景几乎没有类似性的设置所得出的结论也不能当然的作为现实中的人们也会如此选择的支撑依据。

2.  对“无知之幕”这一实验的前提性否定并不能构成质疑其参考价值的充足理由，仍然需要进一步探索假定条件下内容与结果的真实性与可采性。进一步探讨，假定这种无知之幕真实存在，这个思想实验实质上是否真的能够使人们得出最有利于社会团结的选择这一点也是值得讨论的。

一个重要的问题便是：“无知”与“理性”真的能够并存吗？众所周知，我们所认知到的所有知识与事实、价值观与取舍倾向乃至整个人类社会文明都是“经验的”而非“先验的”。是文化的积淀与生命的历程构筑了我们的选择与思维。社会上的每个人都拥有着多重的角色，正是这种多重角色的交融与碰撞，使得我们可以依靠经验来评估自己与他人，设想情况并进行抉择。如果是在除掉了人们各自“个性”思维的基础上，灌输给每个人同等的“共同理性”，那么这个理性究竟是包括什么呢？这种理性究竟是人们的自利原始本性还是不过是实验设计者按照自身经验所得出的所谓理性的思维呢？没有既往经验的支持却强迫人们运用“同理心”设身处地的思考自己在不同角色上应当如何行为，才可以保障自己的基本生存需要的平衡，进而达到社会最大利益。这样的设想无异于是在构建空中楼阁。“无知之幕”所要求的是严格对一切目的、倾向、个性、角色等全都一无所知，在这样的幕布后，人类长久经验所形成的理性思维必然会随之荡然无存。那么，一个无知的人，他真的是一个“理性”的人吗？或者说，他会做出的决定真的是基于理性思考的决定吗？因此，这项思想实验的设定本身是存在矛盾的，这样的既具备理性又无知的人只会存在于罗尔斯特意裁制的这块幕布下。

3.“无知之幕”下对人理性的设定看似是对人性的巧妙探索，实则是不切实际的过于客观与固定。首先，生活中的人们在作出许多选择时由于习惯使然亦或是时间紧张，大多不会经过特别深思熟虑的理性考察，而是直觉使然，正如罗尔斯也认为，有关道德的理论必须诉诸思维中的内在资源。然而社会学的诸多研究成果却显示人的直觉与选择时极不稳定的。[③]人们的行为比罗尔斯所设定的更加“情景主义”，环境的一点变化都会使我们的理性靠边站。

其次，这种理性也并非代表着客观，比如著名的“撒玛利亚好人实验”[④]，位于旁观者的我们都会认识到帮助一个有困难的人更加重要，但身处实验的人却显然没有做出我们认为的理性的当然举动。因为在事件牵扯到自身时，人们更倾向于为自己的利益加上更多的砝码，这点在牺牲的利益与救助的利益相差不大时尤为棘手。笔者认为绝不能忽视对人性深层次探索后的结论。它们是对理性的客观、稳定性的有力反驳，也是对无知之幕下人们都会理性的选择容忍他人的侵害的反驳。

[3] 比如，在手机普及之前，一项研究表明，对于刚从电话亭走出的实验参与者，若他在电话亭中捡到了一枚硬币，那么他帮助一个有困难的过路人的概率会更大。

[4] 在一项实验中，有人通知普林斯顿神学院的学生，让他们对“好心的撒玛利亚人”的寓言故事进行演讲，当他们被派往学院另一端演讲时，一些人被告知已经迟到了。在前往的路上，他们遇到了一个躺在地上的人，这个人一直呻吟，显然遇到了麻烦需要帮助。但绝大多数人觉得自己演讲更重要而忽略了这个人，一些人甚至从他身上垮了过去。

4.再来进一步深入探讨，假定确实存在一些人会出于各种原因做出愿意舍弃自己利益来协助他人的决定，但实在难以认定这会是全部或至少普遍的选择。因为在紧急避险这种情况下，人们所面临的是两种选择：一种是不予容忍，基于自由平等原则，个人自由与合法权益是受到保护的，完全可以予以反击，至少这可以维护行为当下的自身权益不受损害。而另一个选择则是暂时放弃自己的部分自由，牺牲自己的无辜的合法权益来承接他人转嫁的风险。在做出这种选择后，为维护内心的秩序，受到侵害的无辜者需要设想自己在未来不确定的时间，也有可能遇到同样的情况。而那时自己也可以通过转嫁风险进而维护自己的法益周全并弥补今日法益无辜受损的不平衡感。

但问题是首先，认为多数人会选择放弃保全现时即将受损的法益，只换来期冀一个时间、地点甚至可能性均不确定的转嫁风险的机会或权利是不合理的，相比于远在未来的回馈，人们更倾向于行为当时的及时反馈与满足感。而当未来的收益蒙上了不确定的阴影后，人们会做出的选择也会随之更加不确定。我们不能寄希望于这部分人是为了要成为穆勒所说的“愿意为增加社会的幸福感而自我牺牲的高尚的人”，而应清楚的认知到其中大部分人会希望自己的忍让可以使得自己未来在面临同样困境时也有避险的权利，换言之，在作出这种选择后，必然会产生一种希望发生自己可以损害他人以紧急避险的事件的心态。这种心态似乎正是社会团结原则的题中应有之义，但不可否认的是这只能解释做出选择之思考过程，实际却并非有利于“社会团结”。

笔者认为，自由不仅包括不受侵害的权利自由，也必然的包含选择的自由。这种“迟延式的平衡”更像是一种眼界长远与整体意识的能力，而不应作为一种社会成员的必需选择。为何在这块幕布之下，人们做出的有长远计划的，追求最大多数欲望的选择就是合理的，是天性，是可以构建一套正义的制度的呢？究竟是人的本性建构了一套正义的制度，还是罗尔斯为一个自认为正义的结论设定了一项实验并填充了无数假定条件以推导出他所认同的“人性”呢？笔者认为，这种所谓“理性的人都会做出的选择”的论证路径显然是在绑架社会成员的选择过程甚至是直接越俎代庖的替代选择，在言之自由选择的前提下又要求选择者必须做出某种决定，实在是“为求正当强说理”的论证。

5.即使我们将情况推演至支持的学者所论述的那样，大部分人都会基于社会团结义务做出容忍的选择。但是即便至此，这种选择仍只是一项选择，为何它会上升为一项以强制力作为支撑的法律义务呢？换言之，人们在虚拟的场景中会做出的选择并不能无障碍的成为人们在现实的情景中必须做出的选择。否则，选择的自由在跨入现实的洪流后竟摇身一变成为了义务，一项思想实验在完成它的研究使命后竟使得人们在现实中负上了某种重担，这种逻辑并不能当然的成立，但却罗尔斯在论述中并没有深入讨论，后续支持社会团结原则的学者也几乎没有进行透彻的说理，仿佛一项道德义务便会天然的成为一项法律义务一样。但若是天然的将选择与道德义务划等，进而上升为一项法律义务。不仅会与“法律是道德的底线”的要求相背离，更可能会使公众背负上过重的义务而过分限制了公民的自由。

总体而言，以“无知之幕”为内容的社会团结原则的论证前提是抽象虚幻的、内容是矛盾的、实质又是对社会成员选择权利的剥夺，而且在对将其作为法律义务的论证上是十分单薄的，因而可采性较低。

03

责任阻却一元性之否定

除却上述的两种主张紧急避险是违法阻却事由的学说，还存在着认为紧急避险并非是没有违法性，而应当是因为在责任层面具有阻却责任的事由而不构成犯罪。阻却责任的学说主要有两种论证途径。

第一种是无责任能力说（自由意思丧失说），这种学说强调出于紧急状态下的避险人丧失了控制自己行为的能力，即欠缺责任能力。这种学说存在明显的矛盾之处且相悖于避险现实与刑法规范实际。紧急避险的成立条件中包括避险意图（避险认识与避险目的），但若是欠缺责任能力，何来的避险意图呢？况且这显然是不能应用于现实的所有避险情况。如甲为了逃避追赶而骑走了路边的乙的自行车，恰恰是因为身处险境的甲有完全的责任能力能够认识到自己的危险处境，并产生骑走自行车逃避险情的意思才会实施这一典型的避险行为。将责任能力丧失的说辞应用于此情景中实在是无法自圆其说。也因此这一学说遭到了强烈的反驳后也早已式微了。

除此之外的另一种论证便是无期待可能性理论。该说认为紧急避险行为本身是违法的，不构罪的原因是避险人没有实施合法行为的期待可能性，因而在责任层面被阻断。该说以M.E迈耶的思想为基础，支持此观点的学者在对反对学者反驳的同时不断修补自己的理论并提出辩驳意见，但笔者认为该说的缺陷是明显的，而学者们的回应并不能合理解决这些问题。

1.依然无法涵盖所有避险类型

期待可能性理论在责任曾面展开讨论，自然会更多的诉诸避险人的主观情态，诸如“人性之弱点”“个体的脆弱性”等字样多见于支持者的论述中，然而对于运用无期待可能性解决全部问题，反对者提出反对意见，认为其无法应用于许多避险类型尤其是利他型紧急避险中。至少，为了与己无关的第三人的利益得以保全而损害第三人的利益这一行为是没有期待可能性，这一观点绝非不证自明的道理。而对于这种反对，支持者进行的回应主要包括以下两种：

（1）有学者通过列举避险人的子女遇难时，避险人本人实施的避险行为来论证利他型紧急避险中也存在无期待可能性适用的情形。笔者认为此种反击的作用可谓是微乎其微。

首先，利他型紧急避险着重强调的是为了与己无关的第三人的利益，然而这种父母与子女的例子严格意义上甚至不能算作利他型紧急避险，毕竟“身体发肤，受之父母”，子女遇险，父母的焦急与内心压力绝不亚于自己处于险境之中，甚至更甚。在这种情况下，用这种接近于“自利型紧急避险”的例子来补足理论适用的缺陷，颇有为论证而强说辞之嫌。

其次，即便以此为适例，支持的学者们所能实现的也只是论证“利他型紧急避险”中存在可以适用无期待可能性理论的情形，然而这又是犯了以偏概全之错误。若是存在一个例子便可以证明全部的利他型紧急避险都没有期待可能性，那么若是举出一个例子无法适用此理论是否也可以说全部的利他型紧急避险都不能适用该理论呢？因此这种反驳意见完全没有解决质疑。

（2）第二种回应思路是在第一种的修正基础上提出的，认为我们在研究期待可能性理论时不能受制于经验化的理解。理论本身并不能自动的推导出不值得期待的原因类型，如究竟是利己亦或是利他，是出于人性弱点还是人性的光辉，这些都是无法从概念本身推理出来的，而应回归期待可能性的判断标准加以探索。即便是从主观不法的责任层面展开，但却也不能完全采用“行为人标准”而应以平均人标准予以弥补[⑤]。而具体到利他型紧急避险的场合，这一标准“应当以与避险人具有同等道德水准，主动在更高水平上关照他人法益的道德高尚之人为标准”“对于这些实施利他的紧急避险的义士而言，其对此种高尚德性具有内心确认，而这对其行为具有拘束力……”，对于此种反驳意见，笔者更是不以为然。

[5] 行为人标准说：以行为时具体情状下的行为人自身能力为标准判断期待可能性；平均人标准说：以处于行为人情状下的通常人为标准判断期待可能性，侧重于判断基准。

首先，在刑法的规制与评价中引入“道德高尚”之云，实在是无法令人信服。试想，将自己作恶四方的儿子打成重伤，这种在道德上“大义灭亲”的行为难道可以以此免于故意伤害罪的罪责呢？是否也可以按照无期待可能性予以出罪呢？如果对一行为的法律定性需要如此援引道德评价，那么“法律是道德的底线”的法谚所做的区分还有何意义呢。利他型紧急避险中，的确是为了保全与己无关的他人的利益，但问题是避险人所损害的并非是自身的利益，而是自己没有决定权的无辜第三人的利益。利益受损的被避险人只能默默忍受而出手损害的避险人却被连连称赞“情操高尚”，然而这种“借花献佛”之举有何高尚可言？

其次，提出此观点者认为要以“同等道德高尚之人”的标准判断是否有期待可能性。然而问题是这到底是一个何种的标准呢？在没有具体可量化的标准的前提下，若是以同等情况下是否会做出同样的行为为标准判断是否是同等道德高尚之人，那么岂不是陷入了预设结果、倒果为因的循环论证了么？但若是没有此类标准，审理的法官又该如何以具体的法条对这种抽象的标准进行判定呢？试举一例，如法官做出认定一种似乎是利他型紧急避险的行为并非不具有期待可能性而构成犯罪，那么到底是此时真的存在期待可能性还是判案的法官本身还不够“道德高尚”呢？

笔者并不否认许多利他型紧急避险中避险人都有着一颗维护社会利益的心，然而这实在不能成为行为是否具有期待可能性的标准，更不能成为解决期待可能性理论无法涵盖所有理论这一缺陷的强行解释理由。

2.无法妥当解决共犯责任

如若将紧急避险定位为违法但有责的类型，则随之而来的问题便是共犯的处理问题。面对反对学者对于教唆、帮助者与避险人构成共犯的质疑，支持学者进行了修正与反驳。

（1）第一种反驳思路是：责任阻却说并不会得出这样的结论，因为教唆犯的成立必须要有教唆他人犯罪的意思，但由于紧急避险不是犯罪行为，所以教唆避险当然不存在教唆犯罪的意思，从而不存在按照共犯处罚的余地。但笔者认为这种观点显然是与现今共犯的通说观点——限制从属性相悖。限制从属性说，只关注正犯的行为是否符合构成要件并具有违法性，如若具有，则共犯便毫无障碍的可得成立。而如学者所言，紧急避险是违法但有责的行为，那么便充足了正犯是具有违法性的要件，这必然会导致教唆、帮助者成立共犯。简言之，教唆犯的成立并不需要有教唆他人犯罪的意思，只需要有教唆他人实施违法行为的意思即可。因此从此种路径出发的学者是从严格从属性的立场出发，但由于这种立场在现今的共犯理论下日渐式微，所以难以起到有利的反驳作用。但值得注意的是，学者在此处宁肯借助于严格从属性说也不希望出现将教唆者定位共犯的情形，反映出了形成共犯是责任阻却一元论妄图避免但又不能如愿的情况，因为这其实是难以为人们接受的。试想一例，甲的孩子身上着火，经过的乙告知着急无措的甲应当快速拿来路边丙的房屋内的水桶以灭火救人。在这一案例中，将救孩子的父亲甲与提供建议的乙定位为共同犯罪，这种难以接受的问题正是责任阻却说在共犯层面所不能解决的问题。

（2）另外存在一种较为全新的辩解，针对于上述无法克服的问题，为了保全其自身观点的完整性。支持者们直接承认“教唆、帮助避险是教唆帮助他人实施不法行为，故而成立共犯”，但在此基础上，却认为对于共犯，也可以通过阻却责任以排除对犯罪的认定。因为“教唆、帮助避险系共犯人为保护避险人或其他受益人的法益而实施的，这在规范上与利他的紧急避险别无二致”。

首先由于无期待可能性理论在解决利他型紧急避险方面尚且存在笔者在上文中所指出的无法令人信服的诸多问题，故而学者将共犯类比于这种类型的紧急避险便认为足以解释其出罪路径的思路，是一种建立空中楼宇的观点，须得首先对于利他型紧急避险进行更完整的论证。

其次，将共犯的教唆帮助行为类比于利他型紧急避险多有不妥，因为利他型紧急避险是为了保全他人或社会的合法权益，他要求的是所保护对象是合法的权益，然而此时若是承认避险人实施的是违法行为，便不能再认为共犯是为了保护避险人的“合法利益”了，因为避险行为在违法层面并未被阻却。是故两者相化等是并不合适的。

再次，这种论证在现实性与可接受性上也有问题。明知他人实施的会是一种违法行为，但却坚决的要引起避险人的犯意或是帮助起实施不法行为，而这种行为却可以被认为无法对其抱有合法行为的期待。这实在是与理不通，如果对于所有避险类型中的实行者、共犯人都不能期待其不实施违法行为，那么我们不禁要回溯的审视这一行为的违法性的定性是否是适当的？法律明文禁止一件几乎每个人都会如此行为的事件，是否是过分限制了人们的自由并与民众行为准则相背离呢？

如重婚罪是破坏婚姻制度的，在通常情况下自然是违法行为，但对于被拐卖至山区或遇饥荒年而另嫁的妇女的重婚现象则认为是在此种直面生存危机的情形下。不能期待其实施合法行为而予以出罪。这表明适用期待可能性应当更多的是在基本的犯罪行为是违法行为时针对极为特殊的例外所设定的出罪路径。而当学者意图将这种适用于少数的出罪路径扩大化至全部避险类型时，笔者不禁对将紧急避险规定为违法行为提出本质上的质疑。

03

社会本位的功利主义合理性之证成

Law

王钢副教授在论及此问题时认为，“为了避免像功利主义式论证一样遭受忽视个人权益的责难，就必须立足于维护个人自由的立场论述无辜第三人的容忍义务”。从这一表述中我们也能看到，学者们从个人理性选择、社会团结等角度出发来论述第三人的自由选择似乎并非首选路径，更多的是因为从功利主义出发会使得所有的论述显得十分的现实、冷漠与功利的不近人情，仿佛是犯了“将人视为手段而非目的”的大忌，所以才转而以每个自由理性人为视角寻找答案。但实际上，笔者认为，与其要忽略实质的为攻击性紧急避险的正当化披上一件“伪装的新衣”，不如直面现实的探讨在法律规定中无法抹去的功利主义的探讨与考量。

在论及功利主义[⑥]时，我们难免会因为“功利”一词的日常含义与用法而将其无形中与冷漠、唯利是图划等，然而这些附带感性的评价并非是从词语本身所自然推导出来的，更多的是人们将经验化的日常用语带至了刑法中。实质上，如果我们追本溯源的看，至少可以承认，正是以追求幸福、保护利益为主旨的功利主义的适用为刑法注入了人文主义色彩与人道主义精神。功利主义对人性的尊重这一点我们可以从多位功利主义学者的主张中得以窥见。比如边沁反对使用一切形式的酷刑，认为即使是虐待动物也不应当被允许，同时他还积极的宣扬人际平等；而约翰·密尔关注个性的自由发展，提倡种族、男女都不应当成为不平等的理由等。可以说，承认功利主义在刑法中的作用完全不会使刑法成为“唯利是图的工具”，反而正是功利主义支撑着刑法对自由、平等、人道的不懈追求。当然，笔者承认，将功利主义的全部思想应用到紧急避险合法化的论证中也会出现问题，因为追求保全个人利益最大化的被避险人为本位的功利主义会与追求社会整体利益为本位的最大多数人的最多幸福社会视角的功利主义产生必然的冲突。就此，笔者认为，将紧急避险规定为违法阻却事由是全然处于社会视角的功利主义进行的考量。

[6] 功利主义认为人的本性是趋利避害的，人的行为是受功利支配的，追求功利就是追求幸福，而追求最大多数人的最大幸福就是政府的基本职能。

01

社会本位是刑法的价值取向，

功利主义维护了法秩序的统一

正如穆勒所说“社会中的个体都是在社会的大体系下得到荫护，出于公平的原则，个体对社会的反馈也是必须的”，可以说，漫长的社会发展、人类文明的历史使我们抛弃了各自孤立的状态，同时清楚的认识到个体与社会牢不可分的密切关系，为了社会利益最大化与社会秩序的稳定而牺牲较小的利益的理念可以说是贯穿公法中。

刑法无疑是将维护社会秩序与稳定作为首要价值的。在刑法13条对犯罪概念的规定中，政权、社会主义制度、社会秩序、国家财产这些超个人法益是置于公民个人的人身权利、民主权利和其他权利之前的，这也显示出了刑法在对待各种法益时的保护力度不同。与此相同的还有比如，与杀害一个人的故意杀人罪相比，杀害不特定多数人的危害公共安全罪处罚更为严厉。这并非是将多个人的生命价值简单相加认为超过了单个人的生命价值因而需要重罚，而是因为危害公共安全罪中受到侵害的不仅包括无数条生命、财产，还包括被犯罪行为破坏的社会秩序、人们生活依赖的受到威胁的公共安全。这些利益的位阶高于单个人利益的位阶。这一点毫无疑问是得到社会的普遍认可与刑法确认的，所谓“倾巢之下，安有完卵”。

上述例子可以证明法规范的立足点在于社会利益的总量考虑。而将这种抽象 的利益还原为单个利益，我们也可以清楚的发现，在法规范中，为了保护更多的利益，在两个利益的取舍下的功利主义选择并非仅有紧急避险一例。有时刑法甚至对处于两种法益选择中的行为人课以选择更大的利益的义务。最典型的便是义务冲突，这是指存在两个以上不相容的义务，行为人为了履行其中的某项义务，而不得已不履行其他义务的情形。可以说，紧急避险与义务冲突两者有极大的相似性，虽然一个是作为形式，一个是不作为形式，但实质却都是只能够保全一项法益而放弃另一项时的抉择与行为定性问题。在面对义务冲突时，功利主义思想体现于保全更大的利益的义务。“必须衡量义务的轻重（义务轻重只能根据履行义务所保护法益的轻重进行判断），即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务，否则可能成立犯罪”。

从上述的规定中，便可以明确的看到，以社会利益为本位的功利主义思想贯彻了刑法规范的全部规定。我们不能为了显示刑法的温情而罔顾刑法的社会本位，正如我们不能为了更多的关照个人利益而将社会法益让位于个人法益。

02

功利主义可以在人性中找到依据

对于紧急避险的详细法律规定主要是在近代才出现于各国刑法规范中，但却绝非是全新的创造性规定。在我国浩如烟海的漫长法制史中，紧急避险的规定虽是模糊的，却也在刑法史上留下了不可忽略的一笔。

在《唐律》中的《厩库律》规定，“其畜产欲抵啮人而杀伤者，不坐，不偿”。即规定在牲畜啮人时当场杀伤的不处罚，不赔偿。由于《唐律》在整个中国法制史上可以称得上是立法技术、立法内容最详细完备的法典，后世立法基本沿袭其规定，而紧急避险的类似规定也便由此保留了下来。回顾历史可以看到尽管古代法典中对紧急避险的名称、限度、处罚等该规定并不如今日的规定完备，但却也清晰的将危急情况下两种利益的选择以朴素的法感情为基础进行了规定。彼时全然没有今日学者提出的诸多理论如无知之幕、法外空间……，但古人却还是可以依靠“两害相权取其轻”的古朴智慧指导其在危险时做出取舍，并纳入法律规制。

当然，功利主义并非与人性的选择相悖，恰恰相反，笔者认为无知之幕的假设的确是有缺陷的（如前文所述），但如我国古老的智慧所交代的，“两害相权取其轻”的功利思想的确人性中的一抹不可忽视的色彩。在抽象的幕布下的选择似乎是假象状态，但人们在现实情境中，却从来都有能力去排除错误的选项从而做出抉择，比如甲在岸边，他有能力去救助落水的乙，但却没有援救。因为他认为自己的衣服很贵，不能碰水，所以不能救人。面对这样的说辞，人们会本能的予以谴责，因为在金钱的损失与生命的价值选择中，人们会几乎一致的选择后者。作为旁观者的我们可以毫不犹豫的进行衡量，这很难说是经过理性的深思熟虑，也很难说是基于“自利”的本性。如果深究这一选择的原因，就很难否认，我们已经无形中站在社会的立场上进行了总体利益的衡量，与社会总体利益而言，丢失一部分金钱，但保存一条生命无疑是最少的损失方式，而这种考量本身，便是功利主义的直接体现。否则便很难解释为何对于明明与己无关的两种利益，人们都可以做出正确的取舍。

03

诸多学说的本质实际

仍不能离开社会本位的功利主义

有学者曾提出紧急避险的合法化根据在于社会危害性在法秩序整体中被排除，这种学说认为法益衡量并非刑法所专属，“作为排除行为犯罪性的紧急避险，其本质也只能从社会危害性概念中求得。”笔者无意于争议法益侵害与社会危害性何者为违法的本质，但却认为，作者在认定违法的本质便是社会危害性之后，便得出结论认为避险行为不违法的原因是社会危害性不存在，所以阻却违法性。但在笔者看来这显然是“站在结论上论述结论”。其并未深入论证为何紧急避险这件明明损害了无辜者合法权益的行为却没有社会危害性。其实这种危险性的剔除追根溯源仍然要从社会本位的功利主义处寻求解释。正如陈璇教授也承认的，“我国刑法中的紧急避险是以社会整体利益为自己立场的排除犯罪事由”。

而上述学者所列举的放任行为说、法外空间说等学说，其出发点都在于认为紧急避险行为不能评价为违法行为，但也不愿将其评价为合法行为，于是寄希望于能够采取一种骑墙或沉默的态度，对于这种思维选，笔者已在上文中展开论证其固有缺陷，但若是我们再对其观点进一步思考，便不禁要问，为什么这种行为是不可以评价为违法的行为呢？这显然是由于结果为导向，避险行为毕竟是以牺牲较小的代价保全了更大的法益，于社会整体而言，无疑是损失最小的情况。如果单纯将避险人对第三人的侵害拿出来孤立的看，其行为便难逃被认定为违法的结果，所有只有立足于社会整体的利益衡量才可能会得出结果是很难评价为违法的结论。

因此学者采取的既往观点中大多无疑是站在社会整体利益的角度，进行功利主义的考虑后才得出的不认定为违法行为的结论。

04

对于忽视尊重个体自由的反驳

如前所述，从功利主义本身并不能当然的推导出会产生对个人自由的倾轧这种结论，但不可否认的是，若是仅以社会整体视角进行考虑，难免会有侵犯个人自由之嫌，但笔者认为，这需要从刑法的公法性质与刑法的任务中论证。刑法作为以最严厉的刑罚来保障实施的法。其对于违法犯罪行为的界定只能取到危害社会行为的“最大公约数”保障的也只能是最大多数人的自由安宁与社会秩序。所以尤其在刑法视域中，面临如此的法益冲突时，唯有始终贯彻保护绝大多数人利益的准则才是对所有人公平的处理方式。因为这会保证所有人在紧急避险的规则面前可以脱离原有的附加因素而得到同等对待。

首先仅仅用“人是目的而非手段”来论证进行社会整体利益的衡量意味着“对人的尊严的践踏”，这是不充分的，因为人本身便无法逃脱偶尔会作为手段的可能。比如刑罚的一般预防效果便是使用惩罚一个犯罪的人来达到警示世人的效果，受刑的人难免不会被认为是至少起到了手段的效果。再比如超脱刑法之外的，医生以救死扶伤为职责但这也是其生活来源，那么被救治的病人是否也在一定程度上可以理解为起到了手段的作用呢？这恐怕是难以否认的。同时康德对这一思想的论述原句是“我们不能把人仅仅作为一种手段”，而紧急避险的制度设计本身便是针对不知何时会发生于何人身上的避险事件，这里的人有可能被一些学者认为是“手段”，但不可否认的制度设计目的也在于保护这里的人，于是人们在紧急避险下面前既是“手段”也是目的本身，那么如何能够评价为是对人的尊严的贬损呢？有时基于社会常理，有时基于法律权衡，人是可能对社会共同体起到或者应当起到作用的。比如在紧急避险中，这不能被论证为是一种对个人尊严的贬损评价。

张明楷教授认为，“如果从个人主义的角度出发，就不应当将自己面临的危难转嫁给他人；但从社会整体的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对社会整体利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的”，笔者认为这种观点是可取的。社会生活十分复杂，法律作为道德的底线不理会琐细之事，而刑法又是法律的最后一道防线，所以即使要保护的法益众多，刑法也只能取到社会利益保护的最大公约数，在紧急避险中衡量保护法益与损害法益，进而考察社会整体利益是否受到削减，这符合刑法维护社会秩序的稳定与整体利益的目标。当然，在探究刑法上有无正当根据这一问题时，被害人受到的损失是不公平的这点论证是牵强的，因为刑法上的正当性不代表会免除所有法律责任，民法上的损害赔偿与补偿可以很好的解决第三人的损害。所以没有必要将这点再次纳入更为严厉的刑法关于是否违法的考量中。

04

结论

Law

综合以上的分析，对紧急避险正当化的论证中，既有的理论诸如放任行为说、法外空间说、责任阻却一元论、基于无知之幕的社会团结原则等都因为没有正视避险的本质，而存在各种无法克服的缺陷。相比较而言，社会利益本位的功利主义是更为合理的论证。

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本文责编 ✎泽宇

本期编辑 ✎Aone