“买短乘长”行为的刑法定性
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作者简介：王子清，华东政法大学2016级本科生。
2019年五一假期，因部分旅客“买短乘长”，① 导致两个班次的列车超员，正常购票乘客无法上车。[1]“买短乘长”行为的道德性质与法律性质在网络上得到了广泛讨论。所谓“买短乘长“是指行为人购买短途车票，但到站后不下车，仍然继续乘坐列车的行为。那么“买短乘长”行为是否有可能触犯刑法，构成犯罪呢？本文将围绕此话题展开讨论。
① 所谓“买短乘长”，是指旅客购买了短途车票，到站后不下车。而是继续乘坐的行为。
首先需要说明的是，乘客不具有非法占有目的的“买短乘长”的行为并不具有刑事违法性。根据2010年修订的《铁路旅客运输规程》第38条规定：“旅客在车票到站前要求越过到站继续乘车时，在有运输能力的情况下列车应予以办理。核收越站区间的票价和手续费。”可见，在列车具有运输能力的情况下，乘客“买短乘长”，不仅不是违法行为，铁路运输公司还对其“买短乘长”提供一定的方便。那么在列车不具有运输能力的情况下，乘客强行“买短乘长”应当如何处理？铁路12306客服人员声称：如乘客执意越站乘车，到站后车站将根据《铁路旅客运输规程》第44条的规定，除补票外还将加收50%的票款。[2]然而，铁路运输公司的上述处理方式存在疑问，因为根据上述规定，只有在”无票乘车“的情况下，铁路运输公司才有权对乘客其加收50%的票款，在乘客不具有逃票的故意的情况下，“买短乘长”的行为是否能解释为“无票乘车”，从而使该行为具有违法性，承担相应的不利后果，值得讨论。我们能得出的比较谨慎的结论是：一般情况下，乘客不具有非法占有目的的“买短乘长”不具有违法性；而在列车不具有运输能力的情况下强行“买短乘长”，是否违法并不明确。而在刑事的违法性上我们一般采取“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的双重判断标准。[3]显然，对于一般情形下的“买短乘长”，由于其不具有一般违法性，因此其同样不具有刑事违法性。而如果不具有非法占有目的，愿意根据规定支付票价，即使在列车不具有运输能力的情况下强行“买短乘长”，即便认为其行为具有一般违法性，也会由于其缺乏足够的法益侵害性，从而排除其可罚的违法性。
但是，对于具有逃避车票费用的非法占有目的，恶意进行“买短乘长”的行为，显然具有违法性。例如：自2018年起，某安徽男子利用“买短乘长”恶意逃票9次，逃票金额800余元。最终，该男子被处以行政拘留10日的处罚。[4]如果行为人多次逃票或者累计逃票金额达到数额较大的程度，或者符合盗窃罪多次盗窃的犯罪构成，就可能涉嫌刑法第264条、第266条规定的盗窃罪与诈骗罪。
上述新闻中涉及的案例不够清晰，为便于分析，本文设计一模拟案例以供分析：
某列车共停靠A、B、C、D、E五站，居住在A地的甲经常要去E地出差。但甲出差时，只购买从A站到B站的车票，通过躲藏在列车厕所、在列车上换座等方式躲避检票员检票，随后再随人流出站，从而实现逃避支付车票费的目的。甲多次实施上述行为，逃避支付金额已经达到数额较大的程度。
观点一认为：甲成立诈骗罪。
理由：甲实施了欺骗行为。甲隐瞒了其不想支付相应区间客运价款这一主观目的,通过“买短”等方式假装具有支付全部客运价款的意思表示,符合事实欺骗的特征。其次,铁路运输公司产生了错误认识,并对此实施了处分行为。在“买短乘长”模式中,铁路运输公司基于甲购买了全程车票这一认识错误而处分了财产性利益,在此过程中,甲采取逃避检查或者利用铁路运输企业管理上的漏洞偷逃相应费用,致使铁路运输企业提供了相应的服务而未收到相应对价,从而遭受损失。
观点二认为：甲成立盗窃罪。
理由：甲以“买短”之欺诈方式,以达其“乘长”之目的,但铁路运输部门并未因行为人的欺诈,而自愿提供或者意图自愿提供让行为人“乘长”之铁路运输服务,而是对此毫不知情。行为人实际上采取的是躲藏进卫生间或临近车厢、佯装打电话离开现场等方式逃避查票的行为，相对检票人员来讲，这种躲避行为显然是难以被发觉的秘密窃取行为,行为人正是通过这种行为无偿享受到了无票区间铁路部门的有偿服务。
观点三认为：甲不构成犯罪。
理由：甲的行为为民事合同的违约行为，通过民事手段可以对铁路运输公司的损失进行补救。甲的主观恶性较小，且甲能够多次实施这样的犯罪，和管理者存在的制度漏洞,管理人员怠于履行职责也是重要原因。从刑法谦抑性角度来看，应当对该类行为审慎入刑。而且，根据《治安管理处罚法》以及《铁路旅客信用记录管理办法（试行）》的相关规定，足以对恶意“买短乘长”的行为采取适当的惩戒，不必动用刑法的规定。[5]
笔者认为，本案涉及盗窃与诈骗的区分，司法实践与刑法理论一般都是通过实行行为的性质来区分盗窃与诈骗。因此，在评析上述观点以前，我们首先必须弄明白本案的实行行为究竟是什么。只有根据实行行为，才能正确地认定甲行为的性质。
本案中，甲在购买车票时确实对于铁路运输公司具有欺骗行为，铁路公司也基于错误认识也将从A地前往B地的车票处分给甲，但铁路公司的处分行为没有直接造成其财产损失。列车将甲从A站运输至B站，是铁路运输公司在履行其根据旅客运输合同应当履行的义务。在从A站前往B站的过程中，即便甲具有非法占有目的，由于甲已经购买了从A地前往B地的列车票，铁路运输公司也没有遭受损失。可见，如果认为甲的行为属于犯罪，那么甲购买车票的行为并非实行行为，而只是为犯罪制造条件，以便甲乘上列车，在性质上属于犯罪预备行为。甲在离开B站后继续乘坐列车，直至到达E站才下车。甲本应支付从B站开始乘坐列车至E站的费用，但其通过逃避检票等行为，逃避履行其应当履行的债务。综上，我们可以认为，甲通过逃避检票等方式实施的逃避支付车费的行为，才是使铁路运输公司遭受财产损失的实行行为。
观点一将甲购买车票的行为，视作为犯罪的实行行为，由此界定甲构成诈骗罪。然而，上文已经分析，购买车票是犯罪的预备行为，而非犯罪的实行行为，我们不能根据该行为确定犯罪的性质，因此，观点一存在疑问。
进一步来说，甲逃避债务的行为能否被评价为诈骗行为呢？根据刑法第266条的规定，诈骗公私财物，数额较大，构成诈骗罪。诈骗罪在刑法理论上的模型为：行为人实施欺骗行为→被害人形成或维持错误认识→被害人基于错误认识处分财物→被害人遭受损失→行为人取得财产。本文认为，甲逃避债务的行为并不能被评价为诈骗行为，因为正如观点二的分析中所提及的那样，这一行为只是蒙蔽了铁路运输公司对甲恶意“买短乘长”行为认识的可能性，而没有让铁路运输公司形成或维持错误认识，铁路运输公司更没有基于此行为将相应的财产性利益处分给甲。因此，甲的行为也难以成立盗窃罪。
观点二也值得商榷。刑法上的财产性利益一般是指（普通财物以外的）积极财产的增加与消极财产的减少。[6]所谓消极财产的减少是指本应减少的利益没有减少。[7]甲未支付从B站至E站的车票费用，其应当减少的利益并未减少，显然获得了财产性利益。如果认为甲成立盗窃罪，那么甲的行为属于盗窃财产性利益。观点二的遇到的第一个障碍就是：财产性利益能否是盗窃罪的行为对象？
肯定说认为财产性利益可以成为盗窃罪的行为对象。如：张明楷教授认为，具有管理可能性、转移可能性和价值性，行为人取得该利益时能够导致他人遭受财产损害的财产性利益，可以成为盗窃罪的犯罪对象。[8]
否定说认为财产性利益不可以成为盗窃罪的对象。如：车浩教授否定对盗窃罪的占有要件作纯粹规范化的理解。他认为，占有利益的说法不仅不符合日常生活的习惯用语，而且会将占有概念理论模型的边界模糊，是对罪刑法定原则的不尊重。[9]由此，盗窃罪沦为所有取得型财产犯罪的兜底罪名，对于一切使他人利益受到损失的行为都可以以盗窃罪论处。
如果我们采取我们否定说，由于盗窃罪的行为对象不包括财产性利益，因此甲的行为并不成立盗窃罪。但即使我们采取肯定说，甲的行为是否符合盗窃罪的构成要件，同样存在疑问。对于盗窃行为，姑且不论秘密性是否必要，刑法学界能达成的共识是，盗窃行为违背被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有，此行为导致他人失去了对财物事实上的控制力，并且使自己或第三人取得了对财物的事实控制力。但是，支持财产性利益可以成为盗窃罪犯罪对象的张明楷教授也指出：行为人虽然取得了财产性利益，被害人也遭受了利益损失，但并不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三人占有的行为时，不可能成立盗窃罪。[10]本案中，甲逃避支付车费，并没有使得铁路运输公司将相应债权转移给甲。换言之，铁路运输公司仍然能够请求甲支付其未支付的车票费用，未在事实层面上丧失其对甲的相应债权。因此，甲的行为同样难以构成盗窃罪。
观点三结论正确，但是在论证上存在些许瑕疵。
第一，民事救济手段的存在并非阻却刑法介入调整甲的行为的理由。刑法分则第五章所规定的财产性犯罪，在一定程度上都涉及对民事财产权利，权利人可以通过主张不当得利返还等民事法律手段恢复原本的财产秩序。甲的行为在民法上属于不当得利，具有一般的违法性。如果甲的行为已经达到了值得科处刑罚的程度，并且符合分则某一犯罪的犯罪构成，且不具有违法阻却事由或责任阻却事由，刑法就应当对甲侵犯法益的行为做出相应的规制。在本案中，甲不构成犯罪的原因并非在民法上存在救济手段，而是因为甲的行为不符合刑法分则中规定的任何一个犯罪的构成要件，从而不具有构成要件该当性。
第二，管理者的怠于履行职责与管理制度漏洞，也不能成为甲脱罪的理由。若采取上述理由，我们将得出一系列荒谬的结论：小偷趁着保安睡觉进入无人看管的仓库盗窃大量财物，保安的行为属于管理者怠于履行职责，小偷可以借此脱罪吗？黑客利用公司防火墙的漏洞，破坏公司计算机系统，造成公司损失巨大，防火墙漏洞属于公司网络安全管理制度漏洞，黑客可以借此脱罪吗？单纯只是增加自己的法益受到侵害的风险程度，而没有对他人法益造成危险的被害人过错行为，不能成为降低行为人可罚性的理由。
第三，观点三的前半部分是对甲的行为进行个案分析，其中的瑕疵本文已经指出。观点三的后半部分是对恶意“买短乘长”的行为作出类型化的分析，从立法论的角度，说明不应将类似行为纳入刑法调整范围的原因，本文对此赞同。偶发性的恶意“买短乘长”由于行为人非法获得的财产性利益数额不会太大，其行为的法益侵害性没有达到需要刑法对其进行的规制的程度。多次恶意“买短乘长”，获得数额较大的财产性利益的行为，也从侧面说明了行为人经常乘坐列车。那么，通过《治安管理处罚法》对行为人进行罚款和拘留，再根据《铁路旅客信用记录管理办法（试行）》第六条第六项的规定，将其行为纳入征信系统，从而对行为人乘坐列车施加相应的限制，已足以惩戒其行为，不必再动用最为严厉的刑罚措施。
参考文献：
（下滑查看）
[1] 新华网：《新华网评：解决“买短乘长”要回答好“三问”》http://www.xinhuanet.com/comments/2019-05/06/c_1124455767.htm，2020年5月7日访问。
[2] 搜狐网：《权威发布！列车根据运输能力办理越站补票业务》https://www.sohu.com/a/311989155_100016456，2020年5月9日访问。
[3] 于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，《中国法学》，2018年第4期，第89页。
[4] 搜狐网：《法制聚焦：9次“买短乘长”恶意逃票，还发朋友圈炫耀，拘10日！》https://www.sohu.com/a/311912428_100019959，2020年5月7日访问。
[5] 上述两个观点均来源于：正义网：《“买短乘长”,司法该如何界定》，http://news.jcrb.com/jxsw/201910/t20191018_2064391.html，2020年5月7日访问。
[6] 张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第932页。
[7] 姚万勤、陈鹤：《盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷》，《法学》，2015年第1期，第54页。
[8] 张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第933页。
[9] 车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》，2014年第5期，第1221页。
[10] 张明楷：《论盗窃财产性利益》，《中外法学》，第28卷，2016年第6期，第1422页。
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本文责编 ✎ 蒋浩天
本期编辑 ✎ Ben