李宇 | 针对“民法典担保司法解释稿”的三十六条修改建议
作者简介：李宇，上海财经大学法学院副教授，博士生导师。本文首发于《包邮区民法饭醉谈》公众号并分成两篇予以推送，本次转载获得作者授权，将两篇合二为一，以飨读者。
2020年11月9日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）。谨对此提出若干修改建议，以供参考。
一、第1条改为“……因具有担保功能的所有权保留、融资租赁、保理等合同发生的纠纷……”
【理由】
条文称“因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷……”，是将融资租赁和保理一概作为有担保功能的合同看待。但是，融资租赁和保理并不必然具有担保功能。约定租赁期满后租赁物所有权转归承租人的融资租赁合同，可以理解为具有担保功能；租赁期满后租赁物所有权仍属于出租人的融资租赁合同，难说具有担保功能。保理有融资保理和非融资保理，非融资保理并不具有担保功能；融资保理分为有追索权保理和无追索权保理，有追索权保理可以解释为让与担保，无追索权保理性质上属于债权买卖，也不具有担保功能。将融资租赁和保理一概认为是担保，将引发民事实体法、强制执行法、破产法上的一系列复杂反应，在这些问题没有理清之前，不宜急于定性。
二、第5条第1款第1项改为“……以该公益设施为标的物订立所有权保留、融资租赁等合同……”删除第2项中的“为自身债务”，删除第3项。
【理由】
（1）所有权保留中，出卖人是享有所有权还是担保物权，理论上和实践中均存在争议。民法典规定出卖人享有的仍然是所有权。融资租赁并不必然具有担保功能，即便是某些具有担保功能的融资租赁，也不等同于出租人享有担保物权。民法典规定出租人所享有的也是所有权。本条第1款第1项将所有权保留、融资租赁定性为担保物权，没有法律依据，且容易引起实体法和程序法上的连锁反应，不宜轻率采用。
（2）民法典禁止公益法人为保证人，禁止公益法人以其公益设施设定抵押，但不禁止公益法人以公益设施以外的财产设定担保物权，也没有将此限定于为自身债务设定担保物权的情形。换言之，公益法人可以以公益设施以外的财产为他人债务设定担保物权。此种情形，无害于公益目的的实现，也不至于像订立保证合同一样使公益法人蒙受以全部财产承担责任之危险（至多仅损失担保财产，而不会殃及公益设施）。本条第1款第2项将允许以公益设施以外财产设定担保物权的情形限定为“为自身债务”，欠缺上位法依据，逾越了规范目的。
（3）第2项所称的公益设施以外的财产，已经包括了能够出质的权利，因此第3项不必要。
三、第6条第2款改为“公司以机构决议系法定代表人伪造或者变造……签名或者盖章不实……”。
【理由】
（1）原文称机关决议，虽符合民法学术上的用语，但民法典称公司的权力机构、执行机构等为机构而非机关，此处应保持与上位法的统一。
（2）签章包括签名或盖章，原文称“签章或者签名”，不准确。
四、删除第7条第3项“（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”
【理由】
本项规定担保合同由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意，即可代替股东会决议，违反上位法规定，违背组织法原理。
从上位法规定看，公司法第37条第2款规定，对于股东会职权范围内的事项，需全体股东以书面形式一致表示同意，方可不召开股东会会议，直接作出决定。
从组织法原理看，多数股东个别的同意，并不等同于经由法定程序作出的组织机构的集体意思。如果只要有多数股东同意即可不召开股东会会议，则组织法关于股东会的规定将彻底沦为摆设。会议的重要性恰恰在于保障少数成员的利益，并使少数成员能有说服多数成员改变决策的机会，决议行为的这些功能是多数人的私下同意所不能替代的。
五、第8条修改为“法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，非善意相对人请求公司承担民事责任的，人民法院不予支持。”
【理由】
本条将相对人恶意时越权担保的民事责任按照担保合同无效的后果予以处理。在相对人恶意的情况下，法定代表人越权担保行为对公司不发生效力，而不是担保合同无效。对此，民法典第504条明确规定，越权代表的行为后果是所订立的合同对法人不发生效力，而非合同无效。关于越权代表的规定，并不是法律行为效力判断规范，而是法律行为效果归属规范。因此，不能从合同无效的后果来推导出公司应承担缔约过失责任或者侵权责任，而是该合同后果不能归属于公司，从而公司不应承担该合同所引起的任何法律后果；在此也不适用担保法司法解释关于担保合同无效情况下担保人应承担不超过1/2责任的规定，因为该条适用的前提是担保合同无效。民法典第504条相比于合同法第50条的规定已经有所修改，已经明确是效果归属规范，而非效力判断规范。此处所称的对法人不发生效力，也不是民法典第157条意义上的法律行为确定不发生效力，后者是指欠缺生效要件导致法律行为不能生效，但其法律效果仍然归属于当事人。因此，越权代表行为的法律后果，并不适用民法典第157条的规定，而应类推适用关于无权代理的规定。代表行为和代理行为具有相似性，从比较法来源看，实际上代表行为就是一种代理行为。学说和裁判见解都认为，越权代表行为类推适用关于无权代理的规定。对于无权代理，民法典第171条规定，其行为效果由无权代理人承受，被代理人并不承受任何法律后果，无权代理人应当向善意相对人承担履行债务的责任或者赔偿的责任。如果相对人知道或者应当知道无权代理，有观点认为可以适用第171条第4款规定，由双方按照各自的过错承担责任，此时也是由无权代理人和相对人分担损失，而不是由被代理人分担损失。因此，类推适用该条规定的结果就是，法定代表人应当向相对人承担赔偿责任，而相对人无权请求公司承担任何责任。再从实质上理由而言，公司法第16条既然已规定公司担保决议的程序，任何相对人都被推定为知道法律，本来就有机会注意到应有决议而不予注意（没有看到决议就不应接受担保），构成恶意，不值得法律特别保护；处于类似于被代理人地位的公司，事实上很难事先控制法定代表人的越权代表行为，正如被代理人事先难以防范被他人无权代理一样，让他们承受无权代理或越权代表行为的后果超出了正常可控制的范围（本人制造权限外观的情形另当别论）。简言之，相对人比公司处于能够更好的防范风险发生的位置，更应当承担越权代表行为的后果。
六、第12条改为“公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义为他人提供担保……”
【理由】
原文称“对外提供担保”，可包括为本公司提供担保和为他人提供担保的情形。但是，公司法第16条规定仅在公司为他人提供担保时须经公司决议程序。如果公司分支机构为本公司提供担保，则并无践行公司决议程序的必要；其担保行为效力的判断，依照民法典第74条关于法人分支机构民事活动后果承担的一般规定，无需特别解释。
七、删除第13条关于共同担保的规定。
【理由】
第13条将共同担保分为连带共同担保和非连带共同担保，并规定前者担保人之间可以分担，后者担保人之间不得分担。否定共同担保人之间的分担，不符合民法典规定。关于共同担保人之间能否追偿或者分担的问题，比较法上一般持肯定说，我国学理上持肯定说者也大有人在。撇开这些争议不论，单就民法典三处关于法定债权转移的规定来看（第519条、第524条、第700条），从逻辑上能够推导出来共同担保人之间可以要求分担（尽管不一定称为追偿，但实际效果近似）。法定债权转移类推适用债权让与的规定（此为民法学通说，民法典法工委释义书亦持此见解，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第191页），因此从权利也会随之转移（民法典第547条），从而，担保人在承担担保责任后即承受债权人的地位，取得债权人对债务人的权利，并因此而取得债权人对其他担保人所享有的从权利。本条是九民纪要立场的延续，九民纪要否定了混合共同担保人之间的追偿权，但九民纪要的起草背景是当时法律上并没有法定债权转移的规则，现在背景已有所变化。一概否定分担，与民法典规定不无抵触。退而言之，即便司法解释起草人对民法典规定另有理解、并倾向于否定分担，也不宜在民法典上述规定尚未施行、未经实践检验之前就直接堵塞司法实践探索的可能性。与其过早的以司法解释的形式强求一致，不如尊重法院对法律的个案解释权，留给法院个别判断的空间，探求更合理的解决方案。
八、删除第14条关于担保人受让债权的规定。
【理由】
否定共同担保人之间的追偿或分担，弊端之一是会引发道德风险。道德风险的表现形式之一是担保人受让债权。本条有防范此种道德风险的意义。但是，道德风险并不限于此种形式，也可以表现为某一个或数个担保人向债权人给予额外的利益，以换取债权人不向自己追究担保责任而向其他担保人追究担保责任（“贿赂债权人”）。在执行程序中也可能出现寻租现象。本条规定不足以防止此类风险。此外，即使有本条规定，担保人与债权人之间也可以不通过转让债权的形式而通过其他交易方式实现类似的目的，本条规定可谓治丝益棼。治本之道，在于肯定共同担保人之间可以分担，则本条所要解决的问题以及更多的潜在问题自可迎刃而解。
九、删除第34条第1款但书“但是不适用保证期间的规定”。
【理由】
在差额补足等类似承诺文件构成保证的情况下，自然适用保证合同的规定，其中包括关于保证期间的规定，除非当事人另有意思表示。如果此类文件不构成保证，自然不适用包括保证期间在内的保证合同规定。构成保证又不适用保证期间的规定，将保证期间的规定和保证合同制度割裂开来，没有民法典上的依据，也违背了保证合同制度保护保证人的立法目的。
十、第36条但书改为“但不得超过担保物权有效设立或者发生对抗第三人效力时担保人应当承担的责任”。
【理由】
动产抵押实行登记对抗主义，不能办理登记的后果不是担保物权不能有效设立，而是担保物权不能发生对抗第三人效力。原条文仅提到担保物权有效设立的情形，未涉及担保物权不发生对抗第三人效力的情形，未尽周延。
十一、第37条第2款中的抵押权，改为担保物权。
【理由】
本条其余内容均称担保物权
十二、第38条第2款中的转让，改为转移。
【理由】
民法典称债务转移，而非债务转让。
十三、删除第42条第1款第2句“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。”
【理由】
其一，合同撤销事由限于法定事由，民法典并未规定此种合同撤销事由。
其二，本句规定相当于对禁止或转让抵押财产约定赋予物权效力（可对抗第三人），有违物权法定原则。
其三，退一步言，即便将禁止或限制抵押财产转让约定理解为具有物权效力，充其量也只是对处分行为（或物权变动）的限制，而不及于负担行为（或原因行为）。本句规定的约定登记效力过强，有悖于民法典第215条所规定的原因行为和物权变动区分原则。其四，将导致民法典第406条立法目的落空。民法典第406条有意改变物权法第191条限制抵押财产处分的规则，但本句规定赋予禁止或限制转让抵押财产约定如此之强的效力，可以预料的是，理性的抵押权人必然会在抵押合同中作此约定并办理登记，由此导致民法典第406条的适用后果倒退到物权法第191条的立场。
十四、删除第51条第1款、第2款中关于首次登记的规定，或者删除第1款、第2款。
【理由】
本条第1款、第2款规定抵押权的效力取决于是否办理首次登记，欠缺上位法依据，而且和第3款之间存在矛盾。物权法和民法典都只规定了抵押登记，并未规定抵押权的预告登记；抵押权的设立、效力和顺位均依据抵押登记而定。从法理上来看，抵押权预告登记是一个不必要的概念。预告登记的本意是为了保障请求权的实现，请求权发生和请求权实现之间存在时间差（例如订立房屋买卖合同和办结房屋所有权转移登记之间存在时间差），物权人可能在此时间段内另行处分物权，或发生强制执行、破产等风险，故有预告登记的必要。而抵押权不存在此问题。物权法和民法典既然允许在建建筑物抵押，则不待建筑建成即可一步到位办理抵押登记，其中自然也包括了预购商品房的抵押登记。因此物权法、民法典以及不动产登记暂行条例，均未规定抵押权的预告登记；物权法和民法典规定的预告登记，通说认为其客体为请求权，而抵押权是支配权。预购商品房的抵押权预告登记是不动产登记暂行条例实施细则所创设的概念，该实施细则为部门规章，并非民法的正式法源，不应成为司法解释的依据，况且该规章也未规定首次登记是预购商品房抵押效力的决定性因素。
十五、第54条第2款中的质押人，改为出质人。
【理由】
民法典和本条其他内容均称出质人，而非质押人。
十六、删除第55条“【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。”
【理由】
本条是将所有权保留中出卖人的所有权、融资租赁中出租人的所有权完全当做抵押权对待。这一思想受到美国统一商法典上功能主义担保法观念的影响，但并不符合以大陆法系概念为基础的我国民法典体系。况且，美国统一商法典也仅规定出卖人的所有权保留被强行拟制为仅保留担保权益，但对于融资租赁，则区分伪装为租赁的担保交易和真正的租赁，并非一律定性为担保交易。我国民法典虽然在一定程度上引入了功能主义担保法的观念，但对于所有权保留和融资租赁仍然采取了所有权构造，只是在登记、所有权保留中标的物取回程序等有限的方面吸收了功能主义担保法的元素。且不说并非所有的融资租赁都具有担保功能，即便那些具有担保功能的融资租赁，也并不等同于出租人仅享有担保物权而非所有权。在出卖人、出租人享有的是所有权的情况下，新购入的标的物并未成为买受人、承租人的责任财产，当然也就不属于浮动抵押权人的抵押财产范围，抵押权人根本无权就此财产优先受偿，并不存在出卖人、出租人和抵押权人之间的权利冲突，不应适用、也没有必要参照适用民法典第416条的规定。依据民法典第641条第2款、第745条的规定，只要出卖人、出租人登记了其所有权，就能对抗善意第三人，未经登记则不能对抗善意第三人，这一规则已经足以解决隐秘担保引起的问题。将所有权保留和融资租赁纳入民法典第416条的适用范围，将引发概念体系的混淆，并导致民事实体法、强制执行法和破产法上一系列的混乱后果。
十七、删除第58条第1款“仓单必须记载民法典第九百零九条规定的事项。当事人以不符合该条规定的仓单出质的，人民法院应当认定仓单质押无效。”
【理由】
民法典第909条并未规定仓单所包括的事项均是必要记载事项。如仓单欠缺其中一项或数项事项，并不必然导致仓单无效。例如仓储物包装、仓储物损耗标准，即便未在仓单中载明，也不影响仓单的效力。本款规定欠缺上位法依据。
十八、第58条第3款改为“各债权人按照债权比例平等受偿”。
【理由】
原文称各债权人按照债权比例“平均”受偿，不尽准确。债权比例不等，则无所谓平均。此处本意是表达债权平等原则。
十九、第59条第2款后半句改为“已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求应收账款债务人给付的，人民法院应予支持。”
【理由】
原文规定为质权人有权请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任。此处不存在连带赔偿责任，债权人和债务人的义务或责任各不相同，且不存在连带关系。
就债权人一端而言，应收账款质押通知应收账款债务人后，债权人不应单独受领给付，而应和质权人共同受领给付，或者使债务人将给付利益提存；若单独受领，应负返还或者提存的义务，但未必发生赔偿责任，因赔偿责任需以过错为要件，而情况可能仅仅是债务人向债权人账户汇入款项，而债权人并未实施积极行为，此时债权人并无过错，不应承担赔偿责任。
就应收账款债务人一端而言，在收到质押通知后，仍然向债权人履行的，不能免责（不免去给付义务），但亦非赔偿责任。
此外，民法典第178条第3款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本条规定连带责任，欠缺上位法依据。此种情况下也不存在债权人和债务人的共同侵权行为。
二十、删除第63条“当事人约定出卖人保留合同财产的所有权，出卖人依据民法典第六百四十二条起诉请求取回财产的，人民法院应当向其释明，告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的，人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。”
【理由】
民法典第642条第2款规定，取回标的物，可以参照适用担保物权的实现程序。称“可以”，而非必须，意义在于为当事人和法院留下适用诉讼程序的空间。担保物权实现程序虽然是非讼程序，在实践中未必优于诉讼程序，因为被申请人一方可以提出异议而使之转入诉讼程序，反而可能比债权人直接提起诉讼更为延宕。本条规定与民法典上述规定相抵触，而且剥夺了当事人在程序法上所享有的权利。
二十一、第64条第2款改为“当事人约定有追索权保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求债权人和债务人各自履行相应义务的，人民法院应予支持……”
【理由】
有追索权保理中，应收账款债权人和债务人的义务各不相同，且不存在连带关系。债权人的义务是返还融资款并支付利息和相关费用，其数额通常低于应收账款数额；债务人的义务是履行应收账款债务。保理人可以分别向债权人和债务人请求履行各自的义务，也可以一并提起诉讼，但不应由此发生连带责任。举例而言，债权人对债务人有100万元的应收账款，债权人将该应收账款转让给保理人，获得70万元的融资款，并发生相应的利息和融资费用等共计5万元，则债权人义务仅限于75万元，保理人如何能够请求债权人就100万元承担连带责任？而若保理人请求债务人就75万元承担连带责任，也欠缺依据。此外，民法典第178条第3款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本条规定连带责任，欠缺上位法依据。此种情况下也不存在债权人和债务人的共同侵权行为。
二十二、删除第67条第2款“人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：（一）是否存在被担保的主债权债务关系；（二）是否存在股权回购条款；（三）股东是否享有并行使股东权利。”
【理由】
本款第2项、第3项将是否存在股权回购条款、股东是否享有并行使股东权利列为判断股权转让还是股权让与担保时的考虑因素，都不尽准确。非担保目的的股权转让也可以约定股权回购条款。股东权利更是一个宽泛的概念，股利分配请求权、剩余财产分配请求权、知情权、表决权等都是股东权利的内容。让与担保情况下，形式上具备股东身份的债权人也可能享有并行使收取股利等股东权利。本款第2项、第3项无法成为有意义的判断标准或判断因素，反而可能产生误导。而本款第1项则是不言自明的：若要认定为让与担保，自然应当存在被担保的主债权债务。同时，本款三项因素的列举又是不穷尽的，并不排除其他考虑因素的存在，而且解释上又无法穷尽各种因素，与其挂一漏万，不如不作规定。
二十三、删除第21条第1款、第3款中的“争议解决方式或者”及“主管或者”，即改为“债权人一并起诉债务人和担保人，主债权债务合同和担保合同均约定了管辖法院，约定不一致的，应当根据主债权债务合同的约定确定管辖事项；未约定管辖法院或者仅担保合同作出约定的，根据主债权债务关系确定管辖法院。……连带责任保证中，债权人仅起诉保证人，保证合同约定了管辖法院的，依照该约定确定管辖事项；未约定管辖法院的，根据保证合同关系确定管辖法院。”
【理由】
2000年担保法司法解释第129条规定了根据主合同确定案件管辖的原则，但并不涉及诉讼以外的其他争议解决方式。本条在此基础上增加了关于争议解决方式和主管的规定，将引发和仲裁法抵触等一系列严峻问题。举例而言，如果主合同约定仲裁解决、担保合同约定诉讼解决，则依照本条第1款规定，担保合同纠纷也应仲裁解决，这就违背了仲裁须有仲裁协议的基本原则，将导致仲裁裁决被撤销或者不予执行，如果是涉外仲裁裁决，还可能因不予执行而产生不良国际影响；如果主合同约定诉讼解决、担保合同约定仲裁解决，则强令担保合同纠纷不许仲裁，在仲裁法上也无依据；如果主合同约定在甲仲裁机构仲裁、担保合同约定在乙仲裁机构仲裁，按照本条第1款规定，也将由甲仲裁机构仲裁担保合同纠纷，这也会违反仲裁法规定。
二十四、第29条改为“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间自最高额保证所担保的债权确定之日起计算。”
【理由】
原条文规定最高额保证所担保的债务逐笔单独计算保证期间，改变了2000年担保法司法解释的规则。后者第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”最高额保证所担保的债务具有不特定性。待最高额保证所担保的债务确定后，保证人对特定化后的债务承担保证责任。在最高额保证所担保的债务确定之前，随时可能消灭旧的债务、发生新的债务，债权人通常不会逐笔去行使债权。若此时保证期间逐笔单独计算，将迫使债权人在最高额保证所担保的债权确定之前即主张权利，与最高额保证的特性及通常的交易实践不符。相比之下，2000年担保法司法解释第37条的规定更为合理。不过，第37条所称的“最高额保证终止”是立足于对担保法第27条的解释，而担保法第27条已经被民法典第690条所取代。民法典第690条未再规定保证人可以随时终止最高额保证，而规定参照适用最高额抵押权的有关规定。其中包括民法典第423条关于债权确定的规定。因此建议原则上维持2000年担保法司法解释第37条，并对其表述作相应修改。
二十五、删除第33条第2款中关于保证合同无效的内容，即改为“主债务诉讼时效届满后，另行提供保证的保证人请求撤销保证合同的，人民法院不予支持，但是其能够举证证明保证合同存在可撤销事由的除外。”
【理由】
保证人对诉讼时效届满后的债务提供保证，可能是基于重大误解或欺诈，因此有保证人撤销保证合同的可能性，但应不至于构成保证合同无效事由。另外，本款规定除非保证人能够举证证明保证合同存在无效事由，法院不支持确认保证合同无效的请求，也不符合无效合同判定的原理。若法院主动查明存在合同无效事由，亦应当依职权认定无效，并非必须由当事人证明。
二十六、第39条增加一款，作为第3款：“质押财产的从物随同移交质权人占有，质权人主张动产质权的效力及于从物的，人民法院应予支持。”
【理由】
本条原文仅规定抵押权及于从物，未涉及动产质权的情形，存在漏洞。建议吸收2000年担保法司法解释第91条的规定。
二十七、第40条中的抵押权改为担保物权，抵押财产改为担保财产，抵押人改为担保人，抵押权人改为担保物权人。
【理由】
本条是担保物权的一般规则。2000年担保法司法解释是在抵押权部分规定此规则，然后规定动产质押和留置亦适用之（第96条、第114条）。本条原文仅提及抵押，又未设置适用于质押和留置的规范，存在漏洞。
二十八、第41条第1款改为“担保物权成立后，担保财产发生毁损、灭失或者被征收等事实，担保物权人请求给付义务人给付保险金、赔偿金或者补偿金等并主张按照原担保物权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。被担保债权的履行期限未届满的，担保物权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。”
【理由】
（1）本条是担保物权的一般规则。原条文仅提及抵押的情形。有必要扩及质押和留置。留置权不存在设立问题，因此起首句改为“担保物权成立后”。
（2）原条文称“抵押权人请求给付义务人按照原抵押权的顺位……优先受偿”，文句不通，产生给付义务人优先受偿的歧义。优先受偿的人是抵押权人，而不是给付义务人。
（3）2000年担保法司法解释第80条第2款规定，主债权未届期的，抵押权人可以请求法院对保险金等采取保全措施。该规定并未为民法典所吸收，宜予保留。
二十九、再次建议删除第42条第1款第2句，也不应将该句规定改为禁止或者限制转让抵押财产的约定经登记后可以影响物权变动。
【理由】
民法典第406条允许当事人对抵押财产的可转让性另作约定，但并未对该种约定赋予物权效力。确保财产处分自由、促进财产自由流通，是近现代民法的大原则。处分可让与权利的权限，不得以法律行为排除或限制，约定不为处分的义务仅作为负担行为在当事人之间产生债法上的约束力，对此，德国民法典第137条设有明文规定。我国法虽无此明文，但在物权法定原则之下，也应作同样的解释，具有物权效力的处分限制，只能由法律规定，而不能由当事人约定。禁止或者限制转让抵押财产的约定，充其量仅具有债法上的效力，只能拘束抵押人和抵押权人。抵押人违反该约定转让抵押财产的，应当对抵押权人承担违约责任，但不应由此对第三人产生影响。即便该种约定进行登记，因法律并未规定此种约定经登记后可以具有物权效力，基于物权法定原则，也不能解释出该种登记后的约定具有物权效力，即足以影响受让人（第三人）取得物权。无论规定为抵押权人有权请求撤销合同或者撤销物权变动，均无上位法依据，且与上位法相抵触。从该种规定的实际效果来看，必然会产生严重危害交易安全、妨碍财产自由流通的结果，进而葬送民法典第406条的立法成果、倒退回物权法第191条的不当立场。抵押权人势必会利用其缔约时的优势地位，在抵押合同中约定禁止或者限制抵押财产转让，并将此约定进行登记。而按照不动产登记和动产抵押登记的法规和实践，可供一般人查阅的登记栏中并不显示抵押合同的详细信息（一般只有律师凭法院开具的调查令或者申请法院调查方可获知抵押合同信息），受让人无从预知此种禁止转让特约的存在，却必须承受物权变动被撤销的结果，这必然严重危害交易安全。根据抵押权的本来效力，受让人至多仅在抵押所担保的债权范围内以其所得抵押财产承担物上有限责任，但在本句规定之下，其所得的整个所有权都将不保。此种效果显然超出了抵押权应受保护的限度。而保障财产处分权不因当事人之间的约定而受限制，既是为了保护财产权利人自由流通其财产的利益，也是为了保护代表不特定人利益的交易安全。至于抵押权人的利益，则可通过法定的提前清偿等规则以及自主约定的其他手段而得到保护。物权法第191条的误区正是在于以否定抵押权追及力、对抵押财产转让施加法定限制的方式过度保护抵押权人利益，民法典第406条的改革则符合民法原理，兼顾各方利益平衡。本句解释条文既超出了民法典第406条的文义，也违背了该条的立法目的。
三十、第52条第1款中的“担保合同成立”改为“担保物权设立”。第2款中的“担保人主张担保合同不成立”改为“担保人或者其他人主张担保物权未设立”。
【理由】
（1）本条将合理识别担保财产标准作为担保合同成立要件，不符合民法原理，也欠缺民法典上的依据。标的物特定是担保物权成立要件，但不是担保合同成立要件。明文规定合理识别标准的美国统一商法典，也是将此标准作为担保权益的成立要件。
（2）担保物权设立与否事关其他债权人等主体的权益，因此，可主张担保物权未设立的主体不限于担保人。
三十一、第53条每款开头的三处“动产抵押合同签订后未办理抵押登记”改为“动产抵押合同生效后未办理抵押登记”。第1款中的转让和出租分别拆分成两句予以分别规定，改为“动产抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产转让给他人，抵押权人主张对该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人恶意的除外。动产抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产出租给他人并转移占有，抵押权人行使抵押权，承租人主张租赁关系不受该抵押权影响的，人民法院应予支持，但是抵押权人能够举证证明承租人恶意的除外。”第3款中“债权人主张对该动产优先受偿的”改为“抵押权人主张对该动产优先受偿的”。
【理由】
（1）动产抵押权并非从抵押合同签订后即设立，而是自抵押合同生效时设立（民法典第403条）。合同签订时与合同生效时可能不一致，合同签订后尚未生效前，动产抵押权尚未设立，无所谓未办理抵押登记而不能对抗第三人的问题。故原文表述不准确。
（2）在先租赁后抵押的情况下（包括本条第1款所解释的先租赁后办理抵押登记），并非抵押权不能行使、抵押权人不能优先受偿，而是租赁关系不受抵押权影响（民法典第405条）。本条第1款原文否定了在此种情况下抵押权人的优先受偿权，与民法典规定不合。有必要将转让和出租的情形拆分规定。
（3）第3款中的债权人应表述为抵押权人，以与第1款、第2款一致。
三十二、第59条第2款前半句改为“以现有的应收账款出质，当事人未通知应收账款债务人，质权人请求应收账款债务人给付的，人民法院不予支持；……”
【理由】
原条款规定“当事人未通知应收账款债务人，应收账款债务人向债权人履行债务，质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持”。通知只是质权人向应收账款债务人行使权利的要件，并不是质权存续或者实现的要件。与债权让与的情形类似，债权质押未通知债务人的，不得对抗债务人。但是，在未通知的情况下，应收账款债务人向债权人履行债务后，如该给付利益仍处于特定化状态（例如存入专户），质权人仍有权就此利益优先受偿。原条款对未通知的法律后果规范过度，逾越了质押通知的目的。
三十三、第60条增加但书，改为“债务人不履行到期债务，债权人留置已经合法占有的债务人不享有处分权的动产，动产的实际权利人请求返还财产的，人民法院不予支持，但是债权人取得占有时知道或者因重大过失而不知道债务人对该动产不享有处分权的除外。”
【理由】
本条规定留置权的善意取得，应明文列出善意要件。瑞士民法典第895条第3款、我国台湾地区“民法”第928条第3项对此均有明文规定，可供参考。
三十四、明确规定第61条中的“法定的登记机构”，可考虑规定为“统一动产和权利担保登记公示系统等法定的登记系统”。
【理由】
本条第1句规定，当事人约定以法律、行政法规未禁止抵押或者允许质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，未在法定的登记机构办理登记的，不具有物权效力。问题在，如果法律、行政法规未禁止但也未允许某种财产可以抵押，自然不会为其规定相应的登记机构。法律、行政法规未允许某种财产可以质押，自然也不会为其规定专门的登记机构。因此，本条所指的法定的登记机构，在当前唯有一种可能，即行政法规《优化营商环境条例》第47条所规定的统一动产和权利担保登记公示系统。如本条所指的法定登记机构确实指向这一机构，则最好指明，而不宜把司法解释再留给解释去处理，徒增不确定性。当然，未来也可能规定其他的法定登记系统，可以用“等”字为此留下余地。
三十五、第62条第2款第1句改为“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人选择提起诉讼或者参照实现担保物权程序请求解除合同并收回租赁物的，人民法院应予支持。”
【理由】
本款原文规定：“出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。”此所谓参照适用担保物权实现程序，可能有两种理解：第一种理解是，仅仅是在程序上参照实现担保物权程序，即通过非讼程序立案、执行，而处理方法仍然是取回租赁物而非拍卖、变卖；第二种理解是，程序和处理方法均参照担保物权实现程序，即通过非诉讼程序拍卖、变卖租赁物，而不是支持出租人取回。如果作第二种理解，将和民法典规定相抵触。依据民法典第752条规定，无论融资租赁合同是否约定租赁期满后租赁物归承租人所有，如承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人可以解除合同，收回租赁物。民法典第758条第1款规定，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已支付大部分租金，但无力支付剩余租金的，出租人仍然可以解除合同，收回租赁物；承租人只能请求相应返还收回的租赁物价值超过承租人欠付租金以及其他费用的部分。而适用本解释本款规定的结果，却是不支持出租人收回租赁物的请求，而一律予以拍卖、变卖。某些融资租赁交易中，出租人享有的所有权虽具有担保功能，但毕竟不等同于担保物权。民法典融资租赁合同一章也多处体现了出租人享有的仍然是所有权。不允许收回而一律拍卖、变卖，将不当损害出租人的所有权，对作为违约方的承租人则过于宽待。尤其是在实务中，某些租赁物适合于出租人收回另行出租或自用，但不适于拍卖、变卖（难以以市价变现）。如果是作第一种理解，则在条文表述上尚有改进之处。原文的表述会给予法院过大的自由裁量权，而背离规范设计的目的。比如，出租人起诉请求解除合同并收回租赁物，法院仍可以自己决定参照适用实现担保物权的非讼程序，由此导致不当剥夺当事人程序选择权的结果。尽管非讼程序从理论上而言可能比诉讼程序更为快捷，但由于民事诉讼法关于实现担保物权程序的规定允许在担保人提出异议时转为普通程序，在实际适用中可能会比直接提起诉讼更为延宕。从尊重当事人的程序选择权角度出发，建议改为仅当在出租人选择非讼程序提出主张时，法院始得参照适用非讼程序处理。
三十六、建议保留2000年担保法司法解释中关于定金的若干条文，特别是该解释第115条至第118条。
【理由】
从本解释稿的覆盖内容来看，基本上取代了2000年担保法司法解释，但本解释没有涉及关于定金的解释条文，而2000年担保法司法解释第115条至第118条关于立约定金、解约定金、定金认定等规则并未被民法典规定所取代。民法典仅规定违约定金，因此2000年担保法司法解释上述条文在民法典时代仍有适用意义。且民法典仍然将定金列为一种债权担保手段（第586条第1款第1句）。上述解释条文宜予保留，以便为司法实务继续提供明确的裁判规则。
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本文责编 ✎ 郑力凡
本期编辑 ✎ 张睿哲