互联网平台反垄断，你需要了解这些前沿问题
文献综述是对选题所涉及的研究领域的文献进行广泛阅读和理解的基础上，对该研究领域的研究现状、新水平、发展前景等内容进行综合分析、归纳整理和评论的文体形式。大数据时代下，随着人工智能、算法等新兴技术与市场经济的结合愈发紧密，典型的反竞争行为--垄断也引发了学界及实务界的广泛关注。基于此，本文拟从平台、数据、算法三维竞争结构的角度出发，对数字经济平台相关市场界定、轴辐协议、滥用市场支配地位的认定、必要设施、VIE架构下经营者集中申报等前沿问题作出系统梳理与思考，以期为解决生活中的“大数据杀熟”、“平台二选一”、“歧视性定价”等现实困境提供明确指引。
01
轴辐协议
轴幅协议（《反垄断法》修订草案第17条规定的组织帮助型垄断协议实际上是对轴辐协议的回应，两者虽有区别但本质趋同）是指具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。对于反垄断法起步较晚的我国而言，轴辐协议尚是一个陌生的概念，在研究成果上，仅有郭传凯、侯利阳、刘继峰、焦海涛等少数学者的约 20 篇有效文献。检索到的司法案例同样限于“湖南娄底保险行业价格垄断案”与“湖北联兴民爆器材股份公司限定数量垄断案”等少数。但轴辐协议的存在既对传统垄断协议二分法造成了挑战，国内又涌现出了与此有关的典型案例，研究成果的暂时性欠缺并不代表立法者可以忽视现实需要。因此，对于轴辐协议，理论界的回应已成必然。而在反垄断法经验颇为丰富的美国，轴辐协议可谓留下了浓墨重彩的一笔。20 世纪中叶以来，无论是在案卷数量还是在基础理论储备方面，美国均积累了十分可观的资源。直至本世纪初，欧盟以及英国也开始注意此类特殊的垄断协议。因此，基于比较法视野，同时参考其他研究方法对轴辐协议进行溯源、解构、分析以及本土化构建是值得考虑的进路。
就国内研究现状而言，学界的研究重点主要集中在以下几个方面：一、轴辐协议的判定标准；二、轴辐协议的法律属性；三、轴辐协议的违法性分析范式选择。对此，郭传凯（2016）认为轴辐协议只是表面上具有纵向协议的特征,但实质上依然属于横向协议,因此应当按照横向协议来处理,即适用本身违法原则。刘继峰（2016）主张轴辐卡特尔的特别之处，主张只需进行事实证明，包括对行为一致性（中心提出了相同的交易条件）、意思联络（平行认识而非协商）的证明，以及要把所有主体都作为责任人；他同时也提示，对这类复合模型要区分主导性和辅助性行为。张晨颖（2018）则从轴辐协议对垄断协议二分法带来的挑战出发，讨论了垄断协议二分法的缺陷，主张轴辐协议的违法性判断应当回归基于竞争效果的实质。同时，对轴辐协议进行事实认定的方法，其提出在《反垄断法》中设立关于禁止垄断协议的一般条款，并分析了在中国法上展开事实认定的规则和在民事诉讼中进行违法性判断的原则。
轴辐协议的研究绝非无病呻吟，而是有着深厚的理论基础（包括法学理论、经济学理论、哲学理论等）以及逐渐丰富的案例。从我国当前的学术前沿来看，轴辐协议已经为高校学者、法律研究机构、实务人员等所关注，而且，我国《关于平台经济领域的反垄断指南》已经明确了轴辐协议的概念内涵，因此，就研究趋势来看，轴辐协议还是具有较大的空间的。
参考文献
[1]侯利阳.轴辐协议的违法性辨析[J].中外法学，2019（6）：1610-1616
[2]焦海涛.反垄断法上轴辐协议的法律性质[J].中国社会科学院研究生院学报，2020（1）：29
[3]郭传凯.美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴[J].法学论坛，2016（5）：156
[4]侯利阳.垄断行为类型化中的跨界行为--以联合抵制为视角[J].中外法学，2016（4）：1040-1048.
[5] 张晨颖.垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起[J].法商研究，2018（2）：108.
[6] 丁国民、马芝钦.垄断协议二分法的现实困境与因应策略--以轴幅协议为视角[J].东北农业大学学报（社会科学版），2019（5）：40-44.
[7] 刘继峰.“中心辐射型”卡特尔认定中的问题[J].价格理论与实践，2016（6）：34.
02
算法共谋
大数据时代下，算法与市场结合愈发紧密，并逐渐产生了极具破坏性的反竞争行为--算法共谋。作为一种新型的共谋形式，算法共谋的技术性、稳定性、智能化和隐蔽性特征使得算法共谋的反垄断规制面临诸多困境：在价值层面存在效率与公平、自由与秩序的权衡困境，在意思联络的认定上存在证明难问题，在识别共谋和收集证据上存在技术性困境，在责任承担上存在归属和分配难题。
首先，对于意思联络的认定问题，殷继国（2020）认为算法的智能化和隐蔽性，经营者之间无须进行意思联络，仅依靠算法的实时监测和对定价策略的迅速调整，便能够保持一致和设定相同价格。尤其是在自主学习算法共谋中，算法由于其强大的自主学习和执行能力，可以独立、自主地达成和实施垄断协议。而解决该问题的关键在于扩展意思联络的认定标准，将算法间的信息交流视为意思联络的一种形式，进而认定算法开发者或管理者有排除、限制竞争的意图并实施了联络行为。
其次，对于算法共谋执法取证问题。谭书卿（2020）认为应当调整以人为行为为重心的监管思路，考虑对算法行为规制的特殊性。对此，构建算法审查制度进行适当的事前审查不失为一个可行路径。具体内容包括企业应当向监管机关公开算法代码，消除监管者的信息不对称，以实现监管透明化；反垄断机构更新执法工具；经营者或算法开发者自身应当对核心算法进行合规监测，并解释其合理用途。
最后，对于算法共谋责任分配问题。唐要家（2020）认为，在合理怀疑阶段，需要在经营者与反垄断执法机关之间配置解释算法内容的责任。若要求采用定价算法的经营者以易于理解的方式向反垄断执法机关或法院解释其算法的功能，则可能潜在地限制可以使用的算法种类。如果经过解释发现行为已经超出合理怀疑的范围，基于计算机算法只是实施或辅助实施了经营者的意图的考量，其仍在经营者的控制之下运行，因此经营者应对其行为负责。
综上，对算法共谋问题的规制需要综合经济、法律、技术等多维度考量，通过市场机制自我调整自然是最优解答，但在市场部分失灵的情况下，执法者应当适时介入调整，无论技术变迁如何，维护竞争秩序的原则宗旨不会改变。面对技术发展所带来的经济社会问题，法律存在天然的滞后性，但这并不意味着法律面对技术风险时要保持缄默，立法者和执法者反而更应当关注技术核心问题，探索创新规制路径，维护公平竞争的市场，实现效率与公平的均衡。
参考文献
[1]周围.算法共谋的反垄断法规制[J].法学，2020（1）：57
[2]谭书卿.算法共谋法律规制的理论证成和路径探索[J].中国价格监管与反垄断，2020（3）：25-26
[3]唐要家、尹钰锋.算法合谋的反垄断规制及工具创新研究[J].产经评论，2020（2）：9
[4] 殷继国、沈鸿艺、岳子祺.人工智能时代算法共谋的规制困境及其破解路径[J].华南理工大学学报(社会科学版)，2020（4）：36
[5] 郑戈.算法的法律与法律的算法[J].中国法律评论，2018（2）:73-74
[6] 刘继峰.依间接证据认定协同行为的证明结构[J].证据科学，2010（1）：88
03
互联网平台相关市场界定
互联网平台（数字经济平台）反垄断市场界定主要面临三个问题: 一是在多边平台市场涉及多边用户的情况下，不同用户群体应该界定在一个市场还是多个市场，即采用单市场方法还是多市场方法? 二是在平台向消费者用户免费供应的情况下，市场界定如何分析商品的替代性约束? 三是如何选择最有效的市场界定方法?
第一，对于多边平台市场涉及多边用户的市场界定。目前学术界提出了两种应对思路: 一种思路是根据平台的收费方式或盈利模式来界定。典型的如 Wright提出，市场界定要依据平台的收费形式，即平台是收取交易费还是订阅费，在收取交易费的情况下，两侧用户应界定为一个相关市场，在收取订阅费的情况下，应界定为两个或多个市场。蒋岩波（2012）、林平和刘丰波（2014）与孙晋和钟瑛嫦（2015）等都提出应依据平台盈利模式或利润来源来界定市场，具有相同盈利模式的企业应属于同一市场。另一种思路是依据平台的类型来界定。Filistrucchi认为，市场界定应依据平台是属于交易型平台还是非交易型平台，交易型平台界定为一个相关市场，非交易型平台则界定为两个或多个市场。
第二，对于零价格供应与多边平台的相关市场界定。唐要家（2021）认为由于交叉网络效应，平台可能会对一侧用户实行低价格或负价格 (补贴)来吸引用户，然后通过向另一侧用户征收高价格来补偿成本并获得利润。因此，即使平台免费供应商品或服务，也不意味着平台与其用户之间不存在商业交易关系，也不意味平台不盈利。零价格并不构成市场界定的障碍，也不意味着零价格的用户应被界定为一个独立的市场。
第三，对于相关市场界定的经济分析工具选择问题。对相关市场界定的经济分析工具而言，算法的出现使得基于价格上涨的假定经营者测试（以下简称SSNIP）、基于质量下降的假定经营者测试（以下简称SSNDQ）以及基于成本上涨的假定经营者测试（以下简称SSNIC）均暴露了自身的局限性：SSNIP存在经济证据采信力弱、测试过程不确定性、测试结果易失真等问题；SSNDQ无法确定基准质量选取标准、质量下降评估标准；SSNIC则忽视了消费者的注意力成本及信息成本。可见，传统的经济分析工具面对数字经济平台相关市场界定时出现了诸多不适应性，当前亟待更新相关市场分析工具。当前《指南》对定性分析作出充分回应，其在第四条第一项中指出，“可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析”。进言之，可以根据平台经营的具体内容和形式，结合消费者需求的本质对相关市场进行界定，这就为相关市场的研究提供了指引。
不难发现，作为反垄断分析起点的相关市场界定在平台经济领域面临诸多挑战，且现有相关市场界定方法在司法实践中亦面临困境，阻碍了反竞争行为的有效识别与认定。近两年《关于平台经济领域的反垄断指南》以及《〈反垄断法〉修订草案 （公开征求意见稿）》的发布与施行是对互联网领域反垄断法实施的有益探索，在基本目标、实施原则以及具体操作规范等方面进行了有创建性的设计，既显示了监管机构规范互联网平台经济领域竞争乱象频发的勇气，更体现了指南设计者的智慧，是对我国现行反垄断法律与政策体系的拓展与创新。
参考文献
[1]蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路［J］. 法学家，2012(6) : 58－74.
[2]袁波.大数据领域的反垄断问题研究［D］.上海交通大学，2019：143-210
［3］ 林平、刘丰波 .多边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析［J］. 财经问题研究，2014(6) : 22-30.
［4］ 孙晋、钟瑛嫦.互联网平台型产业相关产品市场界定新解［J］. 现代法学，2015(6) : 98-107.
［5］ Filistrucchi.L. A SSNIP Test for Two－Sided Markets: The Case of Media［R］. NET Institute Working Paper，2008.
[6]唐要家、唐春晖.数字平台反垄断相关市场界定［J］.财经问题研究，2021（2）：33-41
04
互联网平台经营者滥用市场支配地位
国内学术界有关该主题的研究较为匮乏，既有研究大都以我国已有涉及数据抓取的反不正当竞争纠纷案件为切入展开，与大数据领域滥用市场支配地位直接相关的讨论并不多见。究其原委，或许是因为国内已发生的相关反垄断争议均在行业主管部门的介入下得以解决，现实案例的阙如使得该问题没能吸引国内学者“眼球”。但事实上，相关反不正当竞争纠纷以及金融科技企业被反垄断执法部门约谈、处理的案例频发，正好彰显对大数据领域滥用市场支配地位问题进行研究之必要。另外，《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》第二十一条规定，认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，还应当考虑掌握网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等等。”这表明，数字经济平台反垄断问题已经引起我国反垄断执法机构的关注和重视。
陈兵（2021）认为，关于互联网平台滥用滥用市场支配地位的研究需要重点关注以下两点：其一，与价格相关的传统滥用市场支配地位行为需纳入非价格因素的考量。其二，非价格相关的传统滥用市场支配地位行为之变式有待审慎甄别。对于拒绝交易行为、限定交易行为（二选一）、搭售或附加不合理交易条件等行为，需要对平台的必需设施属性进行谨慎判断。杨东（2020）指出，对于低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇的行为，指南也规定了平台经营者可以提出证明其行为具有正当性的理由（“安全港”），但并未明确规定该抗辩的法律后果，因此亟待在制度层面加以完善。李昱东（2018）认为判定滥用市场支配地位应当考量三点，交叉网络效应、网络用户对支配地位的依赖程度以及相关市场进入的难易程度。对此，孙晋、赵泽宇（2019）也表示赞同，两位学者进一步指出，在考量因素权重配比方面，应当降低“市场份额”作为考察互联网平台市场支配地位的权重；相比之下，当前应当提高“市场进入难易程度”的比重。王晓晔（2020）认为，市场支配地位认定考虑互联网特殊性。此处的特殊性便是《<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）》第二十一条列示的网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。
综上，对互联网平台经营者滥用市场支配地位问题的研究背后体现的是不仅仅是金融科技与市场经济的结合的趋势，更揭示出当前反垄断执法部门要追求监管理念的转变，即为紧跟社会经济的发展步伐，对互联网平台涉嫌垄断行为要实施促进型的监管，其最终目的是在包容、开放、合作的监管环境中促进平台经济的健康发展。
参考文献
［1］陈兵、徐文.规制平台经济领域滥用市场支配地位的法理与实践［J］.学习与实践，2021（2）：88-94
［2］杨东、刘炼箴.数字经济时代反垄断法重构的有益尝试［J］.中国信息安全，2020（12）:74-77
［3］袁波.大数据领域的反垄断问题研究［D］.上海交通大学，2019：139-178
［4］叶卫平.平台经营者超高定价的反垄断法规制［J］.法律科学，2014 （3）:：112
［5］李昱东.互联网产业滥用市场支配地位问题研究［D］.吉林大学，2018:22-30
［6］孙晋、赵泽宇.互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心［J］.科技与法律，2019（5）：77-86
［7］王晓晔.我国《反垄断法》修订的几点思考［J］.法学评论，2020（2）：12-18
05
互联网平台经营者集中
数字经济时代下，传统经营者集中规制路径面临的非常紧迫的两个挑战便是，其一，固定营业额的申报标准不再适用互联网企业的并购申请。相比于营业额的增长，算法企业往往更重视提升市场占有率、培养忠实客户。即便前期付出了大量补贴，面临亏损甚至破产的风险，一旦占领市场，市场上将很难出现与之抗衡的竞争者，畸形的市场结构最终也会反噬消费者权益。其二，VIE结构在我国互联网企业中被广泛利用，但凡是涉及到 VIE 结构的，我国执法部门往往不对其是否应该进行申报作出表态。纵使相关反垄断实践阙如，涉及数据聚集的经营者集中反垄断审查仍旧在社会上引起极大关注。
对于上述问题，杨东（2020）认为，《关于平台经济领域的反垄断指南》并未明确对于既往应申报而未申报的涉 VIE 架构经营者集中交易如何处理，特别是是否进行行政处罚。如果进行行政处罚，亦需考虑处罚时效的起算时点问题。当然，经营者最好主动与反垄断执法机构沟通，寻求行政和解等柔性解决方案。孙晋（2018）、徐瑞阳（2016）强调可以通过引入交易规模标准、市场份额标准、总资产额标准消解营业额标准的困境。当然，考虑到数据本身特征以及数据交易活动的特点，交易规模标准和市场份额标准更具有较强的可操作性。蒋璐璇（2017）通过分析滴滴、优步的合并一案，指出我国现有的单一经营者集中申报标准在复杂的经济发展过程中似乎并不能适用于所有的产业。在制度构建层面，其尝试构建包括经营者申报标准细化、申报标准即时修正，引入行业系数标准、扩大经营者主动申报范围等在内的完善路径。
综上，从目前的文献梳理情况来看，学界对互联网行业经营者集中制度下竞争效果评估、救济措施等还缺少深入的研究，在相关市场界定等问题上仍缺乏统一标准，影响执法实践的水平。因此，当前亟待在参酌域外实践的基础上，特别注意立足于本土实际来研究涉及数据聚集的经营者集中控制问题，并以经营者集中控制制度的重要组成部分为线索，分别从经营者集中申报标准、竞争影响评估和救济措施选择三个方面进行分析，保障行业健康稳定的发展。
参考文献
［1时建中.反垄断法——法典释评与学理探讨［M］.北京：中国人民大学出版社，2008 ：264
［2］孙晋.谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适［J］.中国法学，2018 （6）:155
［3］徐瑞阳.论经营者集中申报标准实施机制的完善［J］.法学家，2016（6）：151
［4］许光耀.互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案［J］.法学评论，2018（1）：108-119
［5］杨东、刘炼箴.数字经济时代反垄断法重构的有益尝试［J］.中国信息安全，2020（12）:74-77
［6］蒋璐璇.互联网双边市场经营者集中申报标准之困境［J］.东南大学学报( 哲学社会科学版)，2017（S1）：21
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本文责编 ✎ 清风
本期编辑 ✎ 倩妹