“推定”真的是“推定”吗？
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编者按：刑事推定对于公平审判有着不可忽视的重要作用，但是我国刑法与司法解释中通常被认为属于“推定”的规范是否真的是“推定”可能是值得商榷的。本文作者从刑事推定的范围和作用机理入手分析了什么才是真正司法意义上的“推定”，进而分析了我国司法实务中的诸多误解。文章论证清晰，颇具思辨性，值得细细品读。
作者简介
王郁茗，中国社会科学院大学20级刑法学硕士。
推定是诉讼法中的一个重要概念，作为司法证明的补充，其直接影响两造当事人于法庭之上的攻防，并进而影响最终的判决结果。而在刑事诉讼中，法院之裁判系对被告人自由权利的剥夺，对被告之影响甚巨。因此，对刑事推定更应认真对待。准确把握刑事推定的具体所指及其法律效果，对于构建一个公平审判庭而言，有着至关重要的意义。然而，我国学界对“推定”的既有研究给人一种走马观花之感，所涉内容庞杂繁复。在如此理解之下，“推定”概念之外延似可包罗万象。实体法中常言的“构成要件的违法推定机能”可为“推定”一维，作为刑事法基本原则的无罪推定原则亦被视为“推定”之一端。然而，如此宽泛的理解是否有必要，殊值考量。概念的过度膨胀不仅会消弭概念之功效，亦会带来不必要的混淆。故而，本文将试图对“刑事推定”之概念的外延范围及其作用机理进行说明，并在本文之理解的基础上，对通常被认为属于“推定”的规范进行审视。
一、刑事推定的范围及其作用机理
法学是一门规范学，而非事实学。不仅刑法如此，刑事诉讼法亦然。据此，任一法律概念都应有其明晰的目的，并通过相应的法律效果予以实现。倘若为某一概念之外延所包含者，与该概念所欲实现之功能无涉，此部之所指即无必要被包摄在该概念之下。那么，“推定”之目的，或者说，其功能究竟为何？学界较无争议者，乃刑事推定为立法机关对于特定之事项，为有效地解决调查取证和司法证明的困难而设立的替代司法证明方法。亦即，“推定”的存在是为了降低证明的难度。刑事诉讼中所谓“证明”，从静态的角度观察，又有证明对象和证明标准二端。就证明对象而言，最终之落脚点为要件事实。①至于证明标准，依据基于宪法之比例原则以及无罪推定原则，要件事实应被证明至排除合理怀疑的程度。以此为进一步的推论，实质性的降低证明责任可通过以下两种途径实现。其一，降低个别要件事实的证明标准；其二，准许控方以排除合理怀疑之标准证明其他较易得证之事实，并在其他事实被证明的基础上，推定某一要件事实成立。第二种路径即为刑事推定的范型。《布莱克法律辞典》的定义即遵循了此种理解，“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据做出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所做出的假定”。据此，刑事推定是通过认定基础事实以直接导出某一要件事实而降低证明难度的手段。假使某一被冠以“推定”之名者与此一逻辑无关，那么就不应将其视为“推定”的内容。故而，诸如构成要件的违法推定机能、无罪推定原则等即与刑事推定无关。盖此二者与降低证明难度无涉，且由其所推定者并非事实，而是评价。构成要件的违法推定机能推定的是“违法性”，而“违法性”属于行为的评价范畴，自非事实②；而无罪推定原则甚至并不存在真正意义上的事实推定，该原则旨在科以国家在追诉犯罪时理性对待被告的义务，即便根据现有证据被告人的犯罪嫌疑是如此之大，但在法院依法做出裁判前，皆需如对待无辜之人般对待被告。可见，无罪推定原则之意旨与刑事推定相去甚远。
①本文此处所称之证明对象，是指国家刑罚权能够成立的直接条件，即犯罪构成要件被该当，犯罪构成要件事实皆得证明。此与一般所认为的证明对象包括直接事实、间接事实和辅助事实的理解有所出入。之所以采取此种理解，是因为推定只能针对数量确定的要件事实为之。无论是间接事实还是辅助事实，都无法得到事先确定，故根本没有任何推定规范可以附着。为了便于后文的论述，此处即对证明对象的理解进行了限缩。
②部分观点指出我国刑法中的刑事责任年龄条款也属于刑事推定。此处所举之理由亦可批驳此种认知。
惟需注意者，概念的功能性思考应在公平审判的框架下进行。且大陆法系的法官负有照料义务与澄清义务，当出现有利于被告的证据时，法官须详尽调查。故而，任一推定皆应为可得反驳的推定。事实上，对于客观要件事实而言，不可反驳的推定无异于改变了罪名的客观构成要件。暂且不论此种变更是否会对构成要件的定型机能产生冲击，在实质性的变更构成要件后，所谓的不可反驳之推定的基础事实，其实就是新的构成要件的要件事实。对该基础事实的证明，就是对新的构成要件之要件事实的直接证明。此时仍以“推定”称之，并无多大的实际意义。此外，假使该基础事实并不具备典型的不法形象，那么不可反驳的推定将难以通过宪法比例原则的审查。而就主观要件事实来说，不可反驳的推定将导致严格责任。立基于德国古典哲学的基本立场，刑法效力的发挥以规范与公民的沟通为前提。倘若规范与公民即并未发生有效的沟通就科以公民以“刑罚”，此种“刑罚”仅是基于暴力的惩罚而已，根本不具备理性的品格。果如此，刑罚的正当根基将被严重削弱。
综上所述，推定只能是一种从事实到事实的步骤。推定的意义，就是“在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系”，且此种法律关系可被反证推翻。
1.事实推定为冗余之概念
我国学者在对刑事推定概念进行分类时，往往会提出事实推定与法律推定之区分。两者之区别在于，法律推定为由法律所确立的推定，至于“那些尽管没有为法律所确立，却由法官作为经验法则和逻辑法则所运用的推定则属于‘事实推定’”。“至于所谓事实上之推定，既属于推论之性质，即系根据经验法则、论理法则，为逻辑上之演绎而得之结论。即当甲事实于诉讼中已经确立时，则乙事实之存在，得以通常推理之法则演绎得之”。是以，事实推定并没有强制力，裁判者并没有据此以认定事实的义务。当综合全案证据仍未能达致排除合理怀疑之心证时，法官自可做出与事实推定不同之认定。
然而，既然事实推定并没有法官认定义务的法效，法官是否依推定认定事实仍需求诸彼时之心证，那么事实推定概念又有何独立的意义？有观点认为，事实推定属于推论与法律推定之间的阶段。相较于法律推定而言，事实推定并未呈现于法律规范之中，因此没有法律效力；但较推论而言，事实推定具备类型化的特征，待其得到法律的承认后，即可上升为法律推定。因此，事实推定同样属于克服事实认定困境之手段。诚然，推论并不强调类型化与常态化的逻辑关联，于此意义上，事实推定与推论确有细微的差异。但是，纯粹事实层面的差异并不足以支撑法律概念的独立性。只要事实推定尚未成为法律推定，那么其就仍然属于法官依凭心证而进行的证据评价与事实认定环节。法官若想援引事实推定以认定要件事实，仍需结合全案证据于判决书中详加说理，如此，则与一般的司法认定程序完全无异。
故而，依本文所见，事实推定为一冗余概念，理论应持奥卡姆剃刀将其剔除。
2.刑事推定并未造成证明责任转移
在论述推定的功能实现路径时，学者一般会指出，立法通过设立推定规范以转移证明责任。“因为推定首先是一种假定，它成立并得以维系的条件是不利后果的承受方未能提供必要的反证。推定机制需要转移证明责任是建立该机制的必然要求”。“而推论与推定不同，按照‘谁主张谁举证’的原则，推论由提出该推论的一方进行证明，不能转移证明责任”。可是，被转移之“证明责任”究竟所指为何却并未见相关论者详加阐释。
于大陆法系的概念脉络下，证明责任可分为客观证明责任与主观证明责任。客观证明责任由规范事先分配，当穷尽一切证明手段后事实却仍处于真伪不明之状态时，则由承担客观证明责任的一方承担败诉的不利后果。客观证明责任即已根据规范分配底定，就不会随着诉讼进程而有所转移。如若认为所转移的证明责任为客观证明责任，那就意味着推定条款是立法者对证明责任的重新分配。在此情形之下，某一要件事实不存在就成为了辩方的“主张”。然而，根据无罪推定原则，被告根本无须在审判中提出任何主张。被告得以自始至终缄默并冷眼旁观控方的“表演”，至于是否“参演”，则纯为被告的权利。这种将被告之权利“偷换”成义务的理解，将使得推定条款遭受违宪的疑虑。研习者在解释法律条文时，应以合宪性限定解释为依归，将现行有效的规范轻易的解释成违宪，并非可取的法律解释方法。
不过，如若认为所转移的证明责任为主观证明责任，则“推定造成证明责任转移”的论断就并未言说任何新鲜的东西。在基础事实被成功证明之后，即可足认控方已将被推定的要件事实“证明”至排除合理怀疑的程度。①此时被告虽可继续保持缄默，但由于控方已经将己方之主张证明至法定标准，如果被告不能提出有效反驳以削弱控方举证的证明力度，则被告自应承受有罪判决的不利益。因此，在推定之后，由被告举证推翻推定系主观证明责任于诉讼过程中转移的必然结果。所谓的证明责任转移抑或“推定责任”，无非是推定场合下主观证明责任正常转移的另一表述而已，并没有什么特殊意义。②
① 在这个意义上，推定具有法定证据制度的内涵。
②被告对推定事实不存在的证明，只须使得法官对无法排除合理怀疑的确信被告有罪即可。此为无罪推定原则的基本要求。
二、我国法律中“推定规范”的再检视
如前文所述，刑事推定是一种通过证明基础事实以“确立”某一要件事实的过程。通过转换需要证明至排除合理怀疑标准的事实，刑事推定得以实现其实质性的降低证明难度的功能。据此，刑事推定有以下两点特征。其一，刑事推定进行的是一种从“事实”到“事实”的跨越；其二，被推定的事实必须是要件事实。若以上述特征为参照，我国刑法与司法解释中通常被认为属于“推定”的规范是否真的是推定就有进一步商榷的必要。以下将分别阐述。
1.巨额财产来源不明罪的检讨
我国《刑法》第395条规定，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。据此，我国有部分学者认为该条乃我国刑法中刑事推定的典型适例。所推定的事实为“差额部分为非法所得”。然而，此种理解似乎并没有准确把握巨额财产来源不明罪的特征。在刑事推定中，被推定的事实必须是要件事实，此已于前文叙明。如果认为《刑法》第395条为推定规范，那就意味着“差额部分为非法所得”为该罪的要件事实。然而，此种理解与本罪之规范本身有着内在的矛盾。
要件事实为可得涵摄于构成要件之下的经验事实，因此，“要件事实”的概念须在经验世界中有具体之所指。例如，诈骗罪中与诈骗行为相对应的要件事实，即为在本案中，行为人所现实实施的，使被害人产生错误认识并进而陷于财产处分的错误之中的行为。同样，“差额部分为非法所得”若为要件事实，也必须指涉被告所现实实施的违法或犯罪行为。可是，如果具体的违法或犯罪行为能够得到“认定”，则根本没有该条的适用余地。该款的立法意旨在于对拥有与其收入明显不匹配的财产且无法说明财产来源的国家工作人员科处刑罚，为严厉打击腐败之刑事政策下的截堵性立法。如果能够认定差额财产为某一具体的违法或犯罪行为所得，无论是采取何种方式“认定”，案件事实既已逸脱本罪规范的效力范围。因此，“差额部分为非法所得”就根本不是要件事实。即便认为本条中仍然存在某种意义上的推定，这种推定也仅仅是对国家工作人员拥有巨额财产之状态的非法性的推定。显而易见，此非对要件事实的推定，而是对“非法性”之评价的推定。将该种推定认作“刑事推定”，自然是郢书燕说。
2.持有型犯罪的检讨
除了巨额财产来源不明罪之外，我国刑法中通常被认为是推定条款的还有各类持有型犯罪。①有的学者甚至认为，持有型犯罪反映了我国刑事立法中由被告承担客观证明责任的现象。在这类观点中，推定得以成立的基础事实为被告人非法持有一定违禁品的事实，而推定事实则为被告人的主观明知。以《刑法》第348条非法持有毒品罪为例，只要证明了行为人客观上持有相应数量的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品即可直接认定行为人的主观故意，控方无需单独就被告人的主观要素进行证明。
应当说，此处的“疑难”争辩再一次反映出刑事诉讼法研究与刑法学，尤其是刑法学基础理论研究之间的割裂。任一不法行为，皆为主观与客观的复合体。虽然在犯罪审查的步骤上，一般会遵循客观要件到主观要件的顺序，但这只不过是教学法而已。就不法行为的本体而言，主观与客观彼此缠绕，无法分离。准确来说，所谓主观要件与客观要件之区分，不外乎行为的主观面与行为的客观面而已。从行为的客观面自可窥探行为的主观面，行为的主观面亦潜藏在行为的客观面之中。对行为客观面的证明过程，同样是对行为主观面的发现过程。故而，行为客观面与行为主观面之间，并非像基础事实与推定事实一样，仅以逻辑法则与经验法则相连接。易言之，刑事推定中的基础事实与推定事实，是两个相互独立的事实。彼此之间的联系藉由逻辑法则与经验法则实现。而行为的主观面与行为的客观面之间却属一体两面之关系，从行为的客观面“推断”行为的主观面也并非通过逻辑法则与经验法则进行。②两者之间的联系，只能通过“直观”建立。由此可见，从行为客观面到行为主观面的“推断”，与刑事推定之概念大相径庭，两者根本无从等同。
此外，从客观到主观的“推断”与推定之间尚另有一重大差异。“推定”所凭借者，为单一的基础事实。即只需有该基础事实成立，即可认定推定事实的存在。但“推断”所依赖者，则为已被查证的所有客观事实。即便根据相关论者所言，只需查明客观持有行为即可推断主观明知，然其所指称之客观行为势必同时为许多行为之外的事实所依附。诸如被告人对违禁品的具体持有状态，违禁品的藏匿或安放地点、被告人本人所表现出来的形貌等都势必同时被裁判者所考量。论者以为仅需考察已被证明的客观要件事实即可做出推定，无非是一种迷思而已。这种需要综合考量所有客观证据以得出结论的做法，应为“推论”。因此，任何从行为之客观事实“推定”行为之主观事实的做法，皆为推论而已。③
①本文并未将巨额财产来源不明罪纳入持有型犯罪之中，个中缘由在于，虽然巨额财产来源不明罪的行为人对于差额部分而言亦是一种持有状态，但法律却并不会禁止对财产的持有。即便是国家工作人员，只要该笔财产来源合法，法律同样没有禁止的理由。此显与一般的持有型犯罪有别。
② 可能面临的疑问是，为何从行为的客观面“推断”行为的主观面与经验法则无关？此处关涉康德的先验哲学。个体是通过自身的先验知性范畴去把握两个不同的客观经验事实之间的关系，任何一种逻辑法则与经验法则皆为知性范畴的运用结果。而行为主观面与行为客观面之间则分别对应着个体的意志决断与意志决断于经验世界的具象化。个体在行为之前，虽然是根据因果范畴选择合适的手段以实施行为，但意志与行为之间的关系却并非因果关系，并非知性范畴的作用结果。这也是为何人类之自由能够独立开启一段因果链条的原因。如果意志与行为之间仍然是因果关系，而意志的形成显然会受到经验事物的影响，那么人类则仍然是无尽因果链条中的一环。果如此，德意志观念论哲学家对自由的论证都将功亏一篑。因此，行为主观面与行为客观面之间的关系，并非逻辑法则与经验法则所能描述。
③ 有学者担忧，此种理解可能会造成对犯罪的过度轻纵。例如，警察通过线报得知甲携带500克毒品将在某时某地与乙进行交易，经过周密布控抓获了正在交接毒品的甲与乙。此时，若乙变成自己并不知道送来的“货”是毒品，而甲只知道有人来结伙，此前并不认识乙。如此将有可能无法对乙进行定罪量刑。参见张斌：《再论被告人承担客观证明责任——以我国刑法规定的持有型犯罪为例》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期，第129页。然而，此种担忧并没有充分的根据。如若根据所有客观事证足以让法官形成乙具备主观明知的心证，乙单纯辩称“不知情”无非是“幽灵抗辩”而已，根本无须关注。除非乙提供充分的证据以动摇法官心证，否则单纯的抗辩并足以提出一个合理怀疑。
我国司法解释中被认为属于推定规范者，其推定事实要么是主观故意，要么是犯罪目的。无论属于何种情形，其皆为从行为之客观面去“推断”行为之主观面。此种“推断”的本质已在前文进行过论证。但在司法解释的场合，尚有其他两点理由有待提及。
其一，推定规范的创制权问题。推定规范的适用会实质性的减轻控方的证明负担，对被告的防御影响甚巨。虽然我国宪法和立法法并未明言推定规范的设置适用法律保留原则，但根据《立法法》第八条第四项、第五项与第六项所列举之只能制定法律的事由以观，可以认为但凡涉及基本权利干预的事项，原则上皆应通过法律规定。①而推定规范的设立，直接关乎到控辩双方的攻防平衡，从而与公民基本权利干预之间有着即为密切的联系。故而，推定规范的设立原则上不应有司法解释进行。虽然有学者对司法解释设立推定规范抱持一种相对宽容的态度，但从法治国的立场来说，似不应如此宽松。
其二，即便从相应司法解释的文本出发，也未必能够得出相关解释为推定的结论。例如，两高公安部于2007年颁布的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，对可以认定行为人“应当知道”的诸种情形进行了列举。通说观点认为该条司法解释为毫无疑义的推定规范。但该条于第八项设立了兜底条款，即“其他有证据足以证明行为人应当知道的”，可以认定其“应当知道”。由此可见，行为人的主观明知抑或“应当知道”，仍旧是以证据直接证明之。根据同类解释的方法，兜底条款与前列各项列举事项应有相同的性质，既然作为兜底条款的第八项指出行为人的“应当知道”需要通过证据证明，那么前列各项所对应的客观事实无非是证明行为人主观明知的证据而已。而此种兜底条款广泛的存在于各类对主观要素进行“推断”的司法解释之中，那么同理可得，相关被认为进行了“推定”的司法解释，无非只是对常态化、类型化的案情所作的总结。此类规定，或许可被视为一种准事实推定，用以对法官的“推论”提出参引。②
①《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收”。
② 比较特殊的是两高两部《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》，该解释第19条指出，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知；对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知”。根据该条的体系编排与文义表述，行为人对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”的规定似乎是一个不可反驳的推定。一来，该款在“认定明知”前所用的修饰词是“应当”；二来，只有在幼女已满12周岁但未满14周岁时，该解释才要求结合各类事证去认定幼女。在幼女未满12周岁时，该解释并未做出此种要求。而此两种情形又分列前后两款，后款之表述并未在前款中出现，此即意味着后款之规定并不适用于前款。虽有学者试图对该解释进行限缩性理解，认为不应一概排除个别不满12周岁的幼女因为身材高大、发育成熟，导致行为人不明知其为幼女，因而不能认定行为人“明知”的情形。张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第872页。但此种解释似乎稍显牵强。本文初步的想法是通过该解释中的“奸淫行为”进行体系性的限缩。“奸淫行为”与“性行为”的含义并不相同，此点区别在《刑法修正案十一》设立负有照护职责人员性侵罪之后更为凸显。若此种解释成立，则当行为人与不满十二周岁的幼女发生性关系时，如果不是以奸淫的目的为之，则不能径行认定被告对幼女尚未满12周岁有明知。此种解释是否能够成立，有待进一步的探讨。倘若无法成立，则不得不认定该条司款解释违宪。
三、结语
本文对刑事推定的概念重新进行了审视，并认为于我国刑法及司法解释中，通常被认为属于推定的，皆非推定。若进一步思考，似乎可以认为，于刑事法律中并没有“推定”的存在空间。一则基于法院的诉讼照料义务以及澄清义务，法官应依职权查明所有有利与不利于被告的证据。若想基于刑事政策的理由设立推定规范，在无罪推定原则与基于宪法之比例原则的制约下，推定规范是否能够通过严苛的审查，尚存疑虑；二则，刑事立法若想积极能动，立法者往往会径直设立前置处罚条款或者截堵性处罚条款，而非采取设立推定规范的技术操作。诚然，部分截堵性条款可能具有一定的迷惑性，但其终究与推定规则殊途异路。或许，在刑事诉讼中，是否存在刑事推定，刑事推定究竟具有何种面向等问题并不具有特别重要的意义。最为关键者，乃对被告听审权的保障。当被告的请求资讯权、请求表达权与请求注意权均得到充分的落实时，诸如推定、反证等概念，无非就是法官心证与被告表达之间的互动而已。
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