堕胎权被推翻？
编者按：美国东部时间5月2日，著名政论网站POLITICO上爆出了成稿于今年2月10日，美国联邦最高法院的一份判决草稿，立刻震惊全世界。这份草稿可能将直接使得美国众多女性的堕胎权利受到巨大影响。本文作者对这份草稿进行翻译和评析，评析部分虽然稍浅，但不失为引发大家进一步思考的佳作。
作者简介
潘研、王琨、李彦全，清华大学法学院2020级本科生。
一、案件事实
密西西比州的《妊娠期法案》（Gestational Age Act）规定：“除有紧急的医疗需求或严重的致命性疾病，对能被确定大于十五周的胎儿，任何人不得故意对其实施堕胎行为。”该州立法机关指责在十五周之后进行的堕胎手术事实上是在“捣碎”（crush and tear）胎儿，因此不但是野蛮的行径，且给母亲带来了危险，有损医疗专业活动的品格。
本案的被上诉人是密西西比的一家流产诊所Jackson Women’s Health Organization和这家诊所中的一名医生，在《妊娠期法案》颁布的当天，被上诉人在联邦地区法院对密西西比州的多名官员提起诉讼，声称该法违反了本法院确立宪法规定的堕胎权的先例。在上诉过程中，双方均认为最高法院必须确定地肯定或者推翻Roe案，而不存在折中路径。
二、程序经过及争点
2019年，地区法院进行了简易判决（summary judgment）并支持被上诉人的观点，永久暂停了该法案的执行，法院认为胎儿的“生存能力（viability）”是标志胎儿的法律利益受保护的最早的节点，胎儿发育到第十五周即禁止堕胎为时尚早，第五巡回法院肯定了地区法院的观点。原告上诉至美国最高法院。
本案的争点是：禁止对尚未获得生存能力的胎儿执行堕胎手术，是否违反美国宪法？
三、 阿利托大法官（Justice Alito）草案思路
（一） 草案思路概述
草案从如下几个方面依次展开论证：首先，草案界定了美国宪法第十四修正案的保护范围，并通过追溯英美法处理堕胎问题的历史，证明堕胎权并不在美国宪法的保护范围内，因此Roe案与Casey案的判决存在错误。其次，草案探讨了遵循先例原则（the principle of stare decisis）的适用范围并对五个因素进行了综合考量，最终得出结论：不能在本案中适用遵循先例原则以维持上述两案判决的有效性。再次，草案特别考察并否定了“推翻两案判决会动摇美国人民对法治的信念”这一观点。在草案的最后一部分，阿利托大法官提出了判断堕胎法案是否违宪的更加宽松的标准并运用于本案，最终得出了密西西比州的法案不违宪的结论。本文接下来简要分析草案各个部分的具体思路。
（二） 堕胎并未被上升为宪法权利
本案的关键问题在于堕胎权是否是内在于宪法的权利。Alito大法官认为：Casey案忽略了这个关键问题，只是基于遵循先例原则重申了Roe案的观点。紧接着，草案从以下三方面展开了论述：首先Alito分析了一项权利要受到美国宪法第十四修正案正当程序条款保护，要满足哪些标准，其次分析案涉的堕胎权利是否“根植于美国历史和传统”；最后，探讨保护堕胎权的命题能否得到其他先例的支持。
草案总结出了从美国宪法中推导出堕胎权的四种可能思路：（1）堕胎权利属于宪法第九修正案对公民权利的保留范畴；（2）堕胎权根植于第一、第四或第五修正案的某种组合，而且这项权利已被合并（incorporate）入第十四修正案的“正当程序条款”保护范畴；[1]（3）堕胎权利是第十四修正案的正当程序条款所保护的“有序自由（ordered liberty）”中的重要组成部分；（4）美国宪法第十四修正案的平等保护条款包含了堕胎权。对于思路（4），草案认为各州对堕胎的规定并不基于对性别因素的考量，因此禁止堕胎并不构成对妇女的歧视，因此不受平等保护条款对应的“严格审查标准”（heightened scrutiny）的规制。[2]由于思路（1）和思路（2）并未在Casey案中体现，因此Alito在后续部分着重论证了思路（3）不可行的原因。
首先，只有“深深扎根于美国历史和传统”并且属于“有序自由”重要组成部分的权利，才属于宪法第十四修正案正当程序条款的保护范围。[3]正当程序条款保护两类实体权利：第一类由合并原则确立，包括第一至八宪法修正案保护的大部分权利；第二类是美国宪法并未载明的权利。在判断一项权利是否属于这两类时，法院长期以来的判断依据是：该项权利“是否深深扎根于历史传统中”并且属于“有序自由”的重要部分。例如，金斯伯格大法官（Justice Ginsburg）曾将禁止过度罚款的权利起源追溯至《大宪章》和《布莱克斯通评论》，以此论证该项权利植根于西方传统中。[4]因此，在解释正当程序条款所保护的“自由”的范围时，不能混淆历史传统与公众自认为的应享有的“自由”，在进行具体判断时，法院也必须尊重“历史传统”对此问题的限制，不得随意制定相关司法政策。
其次，堕胎权并非“根植于美国历史和传统”。从英国传统来说，普通法反对在怀孕任何阶段实施堕胎行为，并至少将第一次胎动（quickening）后的堕胎视为犯罪。美国的传统也并不支持堕胎权：美国早期对堕胎的看法与英国一致，而到了19世纪，法院经常援引普通法支持“堕胎是一种犯罪”的主张。之后，英美在19世纪都废止了“胎动规则”。1803年，英国议会规定怀孕各个阶段的堕胎均为犯罪，并实施严厉的惩罚。1868年，当宪法第十四修正案被批准时，美国四分之三的州——37个州中的28个，颁布了将堕胎定为犯罪的法规。根据Roe案法院的统计，当时除四个州和哥伦比亚特区外，其他所有州法规都禁止堕胎，Roe案的统计结果本身就有力地驳斥了“堕胎权利深深扎根于历史或传统中”的观点。所以， Roe案要么忽略了历史，要么错误地陈述了历史，Casey案则拒绝重新考虑Roe错误的历史分析，该错误必须被纠正。
况且，被上诉方并未举证反驳这一历史溯源。副检察长认为历史传统支持堕胎权，因为普通法没有将胎动前的堕胎行为定为犯罪，这意味着在建国之初和此后的几十年里，妇女至少是在其怀孕早期阶段可以堕胎。但草案却认为，虽然18世纪末和19世纪初许多州没有将胎动前的堕胎定为犯罪，但并不意味着各州不具有此项权力。当立法机构在本世纪开始行使这一权力时，无人争辩称各州制定的法律侵犯了基本权利。因为英美法系的权威人士多次谴责堕胎，并将其认定为非法行为，而不考虑堕胎是否发生在胎动之前。同样，对于19世纪反堕胎法案立法动机的质疑也不能被接受。草案回顾了最高法院反对推测立法动机的诸多判决，并认为即使关注立法动机，也应当认为“这些法律的通过是基于一种真诚的信念，即堕胎会杀死一个人……即使是Roe案和Casey案也没有质疑堕胎反对者保护生命的善意。”
再次，“堕胎权利”无法得到其他先例的支持。在判断某一权利是否属于“有序自由”时，需要权衡该权利涉及的不同法益。Roe案判决认为，堕胎权利属于隐私权，而Casey案判决将其界定为做出“私人选择”的自由权利，这些选择“与个人尊严和自主权密切相关”，两案判决都认为堕胎权属于“更广泛的固有权利”的一部分，属于宪法所保护的“有序自由”。两案均援引了诸多先例作为依据。比如，Casey案所援引的案例涉及与不同种族的人结婚的权利；[5]在监狱里结婚的权利；[6]获得避孕药具的权利；[7]对自己孩子所接受教育做出决定的权利;[8]以及在某些情况下不接受非自愿手术、强制给药或其他类似行为权利。[9]被上诉方还援引了Casey案之后的判决，如Lawrence诉Texas案（享有私人的、感官上的性行为的权利）和Obergefell诉Hodges案（同性婚姻权）。[10]但是，堕胎权与这些先例存在本质上的不同：Roe案和Casey案都承认堕胎侵害了“潜在生命”，[11]并希望在潜在生命利益与妇女利益间达到平衡，但它们所引用的先例都不涉及堕胎的关键性道德问题，所以不能被援引证明宪法承认堕胎权。
最后，被上诉方关于“通过宪法第十四修正案时，各州通行的做法不能框定该修正案赋予的权利边界”的抗辩亦不能成立。Roe案和Casey案的支持者认为，由于社会变化，堕胎权利应当被认可，如果不允许堕胎，人们将被剥夺“选择所欲的关系类型”的自由，妇女将难以在工作事业中与男性竞争。然而，认为应该限制堕胎的民众也提出了反驳观点。他们指出，人们对妇女怀孕的态度已经发生巨大转变；联邦和州法律明文禁止对于怀孕妇女的歧视，孕假和产假也得到相应的法律保障，与怀孕有关的医疗费用由保险保障或由政府拨款资助；各州相继通过“安全庇护法”，即允许妇女以匿名形式将新生儿送养。由于支持和反对方都援引了有关政策，因此草案认为，Roe案和Casey案的支持者必须证明本法院有权衡量这些因素并作出决定，但他们没能证明这一点，因此法院应当把权衡这些政策因素的权力交还给人民和民选议会。
（三） 遵循先例原则不能维持Roe案和Casey案判决的有效性
草案认为，遵循先例并非“铁律”，遵循先例原则的正当性在于，有时“摆平问题”比正确解决问题更重要。然而，在案件需要对美国宪法做出解释时，遵循先例原则时常失效。这是因为对美国宪法的解释会在长时间内影响人们自由的边界，故此时正确解决问题比“摆平问题”更加重要。Roe案和Casey案都涉及对美国宪法的解释。草案认为，综合考量以下五个因素，遵循先例原则不应适用于本案，这两份判决应被推翻。这些因素分别是：（1）判决书中所犯错误的性质（nature）；（2）判决书的论证水平；（3）判决所确立的原则的“可操作性（workability）”；（4）判决给其他法律领域带来的不利影响；（5）是否存在确实的信赖利益。下文分别论述之：
（1） 判决书所犯错误的性质
在第（二）部分分析的基础上，草案认为Roe案对美国宪法的解释超出了对合理解释范围。而在Casey案中，法院试图介入Roe案引起的全国性的争论，并强行宣布支持堕胎方获胜，不当地否认了各州就此议题自由立法的权力，从而助长延续了Roe案的错误。所以，这两项判决错误地剥夺了属于美国人民的、通过民主程序立法选取其所偏好的政策的权力，犯下了不能被容忍的错误，故应予以推翻。
（2） 判决书的论证水平
草案认为，判决书的论证水平影响了先前判决是否应被推翻，而Roe案判决书的论证异乎寻常的脆弱。
第一，相比法院的判决，Roe案的判决书更像是立法机关的作品。该案提出了著名的“三月规则（the trimester rule）”[12]并引入“生存能力”概念，但该案中原被告双方都并未主张这一规则，也并未主张将胎儿是否具备“生存能力”作为胎儿是否应受法律保护的临界点。
第二，Roe案创设的规则并无历史及先例支持。该案忽视了19世纪法律禁止堕胎的事实，对堕胎在普通法中地位的理解也存在偏差，相反，它提供了许多与其结论毫无关联的历史论据。
第三，判决提出的规则试图划定的，堕胎权行使边界并无有说服力的论据支持。Roe案判决认为，最初三月孕妇堕胎死亡率（mortality）小于早产死亡率，故堕胎权优于州利益。然而，法院却并未证明孕妇死亡率是各州立法时应当考虑的唯一因素。并且，法院依托胎儿是否具备“生存能力”来划分保护潜在生命的利益是否优于堕胎权的做法忽视了很多问题：首先，“生存能力”为什么能被视为生命的起点？其次，是否具有“生存能力”取决于多种因素，甚至包括医疗技术。对此，阿利托大法官指出“一个在美国大城市里可以独立生存的胎儿，与一个偏远地区同样大的胎儿相比，为何应在道德上受到优待？”再次，“生存能力”也并非是全有或全无的标准，而是一个概率问题。那么，究竟存活率多大属于具有独立生存能力呢？
（3） 过度负担测试的可操作性
Casey案判决并未认可Roe案判决“堕胎权属于隐私权”的观点，而是转向美国宪法第十四修正案的正当程序条款并以“过度负担（undue burden）”测试取代了“三月规则”。草案认为，在适用遵循先例原则时应当关注先例所提出规则的可操作性，即“是否能以一致和可预测的方式来理解和应用该规则。由此观之，过度负担测试的可操作性极差。
首先，“过度负担”概念的内涵并不清晰，Casey案判决为此提出了三个附属规则进行界定，这三个规则分别指向“重大障碍（substantial obstacle）”、“过度负担”和“不必要的（unnecessary）”三个内涵模糊的词语，这一模糊性导致三者适用范围互相交错，有相互冲突之嫌疑。[13]
其次，“过度负担”测试的缺陷还在于，它要求法院审查一项法规“对妇女的影响”。但是，由于女性的居住地、经济资源、工作和家庭状况等因素，一项法规对不同妇女产生的影响会大相径庭。所以，为了确定一项法规是否对妇女构成重大障碍，法院需要知道哪一组妇女需要被优先考虑，以及这组妇女中有多少人认为障碍是“重大”的。Casey案的判决明显忽略了这一分组问题。
另外，Casey案出台后，诸多法院针对“过度负担”测试给出了相互冲突的解读，也印证了该标准难以被一致地适用。基于这些论据，草案指出，继续坚持Casey案判决的标准会破坏而不是促进“法律原则公平、可预测和一致的发展”。
（4） 判决给其他法律领域带来的不利影响
Roe和Casey案的判决扭曲了许多重要的法律原则。多数意见认为，最高法院针对堕胎问题的判决“淡化了认定一部法规“全部违反（facial challenge）”宪法所需的严格标准，忽视了最高法院对第三人适格（third- party doctrine）的规定，无视了既判力原则（res judicata principle）、关于违宪条款可分割性（severability of unconstitutional provision）的一般性规定，以及“应尽可能避免以违宪方式解读法规”的原则。同时，这些判决还歪曲美国宪法第一修正案的原则。当维护某种理论创新要求法院对长期存在的背景规则设计例外时，该创新会让法律的发展变得无原则又难以理解，而这正是判决所要避免的。
（5） 不存在确实的信赖利益
草案认为，在Roe和Casey案中并不存在适用遵循先例原则所需的传统的信赖利益。难以认定Casey案判决创造出的“更加难以捉摸的信赖（more intangible form of reliance）”是否确实存在。并且，Alito特别说明：本案判决不会歪曲对美国宪法第十四修正案保护权利范围的理解。
第一，本案中显然不存在传统的信赖利益。传统的信赖利益仅当“明显需要非常精确的预先计划”时才产生。[14]即便Casey案的相对多数意见也认为，堕胎一般而言属于计划外的行为（unplanned activity），并且生殖计划可以立即考虑到各州禁止堕胎权力的恢复。所以，由于预先计划既不存在、也不必要。因此，不存在传统的信赖利益。
第二，无法证明Casey案判决中提出的信赖利益确实存在。Casey案判决认为，人们因为信赖堕胎的可获取性而调整亲密关系、进行选择并确定自己在社会中的位置，由此产生了信赖利益。然而草案认为，这种“信赖”是否存在，取决于如何回答“堕胎权对社会，尤其是对妇女生活会产生何种影响”这一经验问题，但这一问题并非是法院所能回答的。法院不应“以其对社会和经济问题的立场取代立法机关的判断”。对于堕胎权问题，双方应当通过影响公众观点与投票等方式在立法程序中解决争端。
第三，草案限定了本案判决的影响范围。如前所述，美国宪法第十四修正案的保护范围并不限于《权利法案》载明的内容。本案判决不影响不涉及堕胎的先例，之所以本案对堕胎给予特殊考虑，是因为堕胎具备“终结生命或潜在生命的可能性”。
（四） 推翻Roe和Casey案判决不会动摇美国人民的法治信念（belief in the rule of law）
维持Casey案的重要论据在于，在美国人民的法治信念中，最高法院应当根据原则而非受社会和政治压力胁迫作出判决。如果最高法院推翻Roe案这种具有分水岭（watershed）意义的案件，人们可能会认为这一决定是迫于压力作出的，并由此动摇对法治的信仰。
对此，草案认为，最高法院有职责保证其判决是基于对法律最合适的理解而作出的。然而，最高法院不能逾越宪法所赋予的权力，这一职责也不意味着最高法院应当受到民众反应等外部因素的影响。在本案中，由于Casey案和Roe案错误地扩张了司法机关的权力，这些错误判决并不能因为遵循先例原则和公众意见免于推翻。
综上，最高法院“并不假装知道美国政治制度或社会将如何回应今天推翻Roe和Casey案的判决。即使它可以预见会发生什么，它也没有权力让这种认识影响本案判决。”因此，Roe和Casey案判决因为越权而应被推翻，监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表。
（五） 各州规制堕胎法规的合宪性审查标准以及案涉法规满足该标准
草案认为，就像其他涉及福利与卫生的法律一样，各州规制堕胎法规的“有效性被强有力地推定（strong presumption of validity）。”[15]各州仅需证明法案具有合理基础（rational basis）且立法机关认为该基础可以服务于州的正当利益（legitimate state interests）即可。正当利益包括尊重与保护怀孕任何阶段的胎儿的生命、保护母亲的健康与安全等。案涉法规——密西西比州妊娠期法案——因为具有保护未出生胎儿等正当利益，应被认定为合宪而有效。
四、草案后续影响
本草案虽然被标记为第一版，但考虑到保守派大法官在最高法院明显的数量优势，本案最终结果大概率不会改变。美国计划生育联合会表示，如果最高法院成功推翻Roe案和Casey案，那么已经通过“触发法”的13个州将会自动禁止堕胎，其他州也会跃跃欲试，紧随其后，据统计，全美将有约3000万女性彻底失去堕胎途径。[16]所以，判决书草案一经泄露，有如一石激起千层浪，带来了一系列的连锁反应。在舆论方面，一些民主党人士，如现任美国总统拜登和前国务卿希拉里，均公开反对Dobbs案的草案决定，称该决定严重侵犯女性的尊严、权利和生命，并且对受到隐私权保护的其他权利的正当性造成威胁。[17]在政治方面，有评论家认为该案判决的泄漏会影响民主党的中期选举策略，从而给美国政局带来深远影响。[18]无论如何，正如阿利托大法官在草案最后提出的，“堕胎提出了一个深刻的道德问题”，而这份泄露的草案乃至本案的最终判决，显然无法为这一问题提供定论。
注 释：
[1] 在美国法律中，并入理论（the incorporation doctrine）是指将权利法案中的部分内容经由第十四修正案适用于各州的理论。参见McDonald v. Chicago, 561 U.S. 742, 763-766 (2010) (plurality opinion).
[2] Geduldig v. Aiello, 417 U. S. 484, 496 n. 20 (1974).
[3] Washington v. Glucksherg, 521 U. S. 702, 721 (1997).
[4] Timbs V. Indiana, 586 U. S. ___ (2019).
[5] Loving v. Virginia, 388 U. S. 1 (1967).
[6] Turner v. Safley, 482 U. S. 78 (1987).
[7] Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479 (1965).
[8] Pierce v. Society of Sisters, 268 U. S. 510 (1925).
[9] Winston v. Lee, 470 U. S. 753 (1985).
[10] Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558 (2003); Obergefell v. Hodges, 576 U. S. 644 (2015)
[11] Roe v. Wade, 410 U. S., at 159 (abortion is “inherently different”); Casey, 505 U. S., at 852 (abortion is “a unique act”).
[12] 该原则认为，在妊娠的最初三月中，堕胎的决定权必须交给医疗诊断与孕妇自己。其后，各州可以“以与产妇健康合理相关的方式管制堕胎程序"。最后，在胚胎已有“生存能力”后，各州保护潜在人类生命的利益就更占优势。Roe v. Wade, 410 U. S., at 163-164.
[13] 三项附属规则内容及批判如下：规则1:“如果一项法规的目的或效果是为寻求在胎儿达到生存能力之前进行堕胎的妇女设置重大障碍(substantial obstacle)，则该法规无效。对此，多数意见指出，巨大（huge）障碍属于重大，微小（trivial）障碍不属于重大，没有疑问，但在两个极端之间，存在并未明确划界的大片灰色区域。规则2：在怀孕的所有时间段内，“旨在确保妇女知情选择的措施是符合美国宪法的，只要它不对权利造成过度负担。”但是，在胚胎没有独立生存能力的阶段，这一规则与第一个规则重合，并给出了判断合宪性的不同标准。多数意见认为，应当考察法规带来的利益是否超过坏处来判断负担是否过度（undue）。可能存在并未给堕胎妇女设置重大障碍，但因为好处极小而造成过度负担的法规，但Casey案判决并未判断这种法规是否当予维持。规则3：“目的或效果是对寻求堕胎妇女造成重大障碍的不必要的（unnecessary）卫生规定，会对权利造成过度负担。”这一规则不仅包含“重大障碍”和“过度负担”两个模糊的术语，还在并未给出明确定义的情况下，引入了“不必要的”这一内涵丰富的词语。
[14] Planned Parenthood v. Casey, 505 U. S., at 856 (plurality opinion); see also Payne, 501 U. S., at 828.
[15] Heller v. Doe, 509 U. S., at 319.
[16] Supreme court abortion law leak: what happened and why does it matter?, https://www.theguardian.com/world/2022/may/03/supreme-court-abortion-law-leak-roe-v-wade.
[17] Supreme Court has voted to overturn abortion rights, draft opinion shows, https://www.politico.com/news/2022/05/02/supreme-court-abortion-draft-opinion-00029473.
[18] The midterm battle lines are coming into focus, https://www.cnn.com/2022/05/05/politics/democrats-midterm-issues-inflation-abortion/index.html.
本文责编 ✎ Zorro
本期编辑 ✎ ComboZ
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