性行为中秘密取下避孕套是否构成性侵罪？
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作者简介
申屠玚玚
编者按：
在双方已同意发生性关系的前提下，一方偷偷在性行为过程中取下避孕套是否构成性侵罪，在比较法上存在争议。本篇文章选取了系列具有代表性的德国法院判决，可以一窥司法实践对待该问题的态度。正如文章所言，在围绕本案的各方说理中，我们可以充分感受到当事各方利益拉扯的张力，以及法教义学在面对法律介入私人道德领域时应有的克制。
文章来源：刑事法判解
导言
在性犯罪中，被害人同意的有无，以及同意范围的界定，无疑是相关案件中尤为艰深、也最具争议的问题之一。近年来，德国、日本、澳大利亚等国家地区纷纷从刑事立法层面对性犯罪主动出击，以便更为周密地保护弱势群体的性自决权。
其中，为满足2014年生效的《伊斯坦布尔公约》所规定的制裁要求，以及应对发生于科隆、汉堡等地火车站的“2016跨年夜事件”，德国分别在刑法典中增设第177条前两款，以及第184i条“性骚扰罪”与第184j条的“群体违犯”。根据改革后的刑法规定，被害人的意愿成为犯罪成立与否的中心，而不再以是否存在暴力胁迫等强制手段为前提，也即著名的“不就是不”（“No means no”）原则。但是，由于缺乏可操作的界定标准以及模糊不清的罪行轮廓，这一仓促改革在实践中也引发众多现实疑难问题。本期推送选取的“柏林警官案”，是德国性犯罪改革后法院判决的第一起以“Stealthing”（性行为过程中秘密取下避孕套）为由定罪的案件，在围绕本案的各方说理中，我们可以充分感受到当事各方利益拉扯的张力，以及法教义学在面对法律介入私人道德领域时应有的克制。注：在未改变原文含义的情况下有所删减、编辑。
法律规范
德国刑法典 第177（1）条 性侵罪（sexueller Übergriff）违背他人可识别的意志，对其实施或由其实施性行为，或导致该人对第三人实施或容忍性行为，应被判处六个月至五年徒刑。
第177（6）条 特别严重的情节[1]在特别严重的情况下，刑期不得低于两年。[2] 特别严重的情节通常包括，（1）行为人与受害者实施或使其实施性交，或对受害人实施或使其实施类似的特别有辱人格的性行为，特别涉及身体插入（强奸 Vergewaltigung）或者，（2）该罪行是由几个人共同实施的。
一、案件事实概要
36岁的被告人A是一名警察，其与20岁的被害人M通过网络平台“Lovoo“认识，两人线下见面后，被告向被害人谎称自己27岁，并邀请其前往自己的公寓观看恐怖片。电影结束后，两人互生好感并开始亲热。被害人明确告诉被告，自己不想在没有避孕套的情况下发生性关系，并多次重申了这一点。被告虽然口头答应，但实际上并没有去拿避孕套，被害人随即拒绝了被告。后来，两人又一起观看了一部纪录片，此时被害人发现已经没有回家的列车，也认为自己之前可能是反应过度了，于是便接受了被告在其家中过夜的提议。在此期间，被告又一次试图发生性关系，被害人再次强调必须采取保护措施，并亲自离开卧室拿回一个避孕套。被告人答应了被害人，并在其监督下戴上，但在性行为过程中，被告趁被害人没有注意时取下避孕套，直至在其体内射精。后经检查，被害人没有受孕、也没有感染病毒。
（一）审理经过
1.地方法院：被告取下避孕套并实施性行为，成立第177（1）条性侵罪
蒂尔加滕地方法院于2018年审理并作出一审判决，被告的行为构成第177（1）条规定的性侵罪。法院认为，一方面，与作为正当化事由的被害人同意不同，对于排除构成要件的被害人同意来说，通过欺骗获得的同意仍然有效。因为在此重要的只是法益所有人的意愿的真实性，而非其意愿的“正确性“，性自决权并不（一般性地）受到免于欺骗的保护。因此，如果无保护的性行为是通过诸如虚假的结婚承诺或不实地声称不孕不育或声称采取了其他防护措施而同意进行的，则并不受到刑法第177（1）条的保护。但是另一方面，在本案中，被害人根本没有因受欺骗而就无保护的性行为作出同意，换言之，在此压根儿就不存在所谓的被害人同意。
此外，本罪保护法益包括自行决定性行为的时间、类型、形式与伴侣的自由，而相较于受保护的性交，无保护的性交是一种不同形式的性行为，它涉及生殖器粘膜的直接接触。更何况，在性伴侣体内射精，相较于单纯的性交行为，构成了一种不同的、更进一步的性行为。在本案中，被害人已经多次明确表示“如果不使用避孕套就不会接受性行为”的意志，被告也清楚地知道这一点，因此其在性行为过程中私自取下避孕套的事实违背了被害人“可识别的意志”，满足第177（1）条的构成要件。不过，法院也认为，由于性交本身是受到双方同意的行为，且结合被告事后向被害人发短信道歉等事实进行综合判断，被告与被害人性交的行为尚不构成本条第六款规定的特别严重的规则示例。
AG Berlin-Tiergarten, 11.12.2018 - (278 Ls) 284 Js 118/18 (14/18)
2.柏林高等法院：罪名成立，驳回上诉
2019年，被告针对法律后果提起上诉，柏林中级法院将其刑期从8个月调整为6个月，被告继续上诉要求改判无罪（Revision）。由于本罪不保护受欺骗而接受性行为的情形，因此被告在后续上诉过程中试图将被害人的同意渲染为受欺骗作出，从而对于取下避孕套后的性行为也产生否定构成要件符合性的效果。其认为，被害人对于插入行为作出了并非附条件的同意，构成了本案唯一决定性的事实上的同意。2020年7月27日，柏林最高法院作出决议并主要从以下方面评估本案：
①使用避孕套的意志是否具有刑法上的重要性？
首先，法院重申了使用避孕套在性行为过程中的重要性。其认为，避孕套的使用不仅在预防怀孕和疾病感染方面具有重要意义，而且也体现了法益所有人的性自决权，因而无保护措施的性行为不仅有其风险性质，也导致他人被矮化为满足个人性欲的工具。具备保护措施的性行为具有如此特殊的性质，以至于在日常语言中已经形成了自身特有的术语——“安全性行为”（Safer Sex）。而相比之下，被告人谎报自己的年龄就不具有法律上如此重要性，也不影响同意的有效性。
上诉意见则认为，对于保护措施意义的过度强调，将会导致一种对统一生活事实的人为割裂，因为其从被害人事实上同意的插入中，分裂出了另一个不具有同意的完全不同的插入。而实际上是否使用避孕套只应当是一个——被害人自身同样感兴趣的——插入行为的伴随情状而已。
法院认为，上诉人所引用的文献观点只是粗略地提出表达不同意的内容必须与性行为本身有关，但并没有充分的说理来支持本案中不使用避孕套的事实是不重要的。此外，被害人已经以一种可识别的方式明确了使用避孕套是整个性行为过程中都必须遵守的必要条件，而被告偷偷取下避孕套的行为也已表明，他很清楚如果被害人发现真相就会反对。而上诉人将被害人的同意简化为事实上同意被告的插入行为（从而可以纳入对被告后续所有行为的同意），这一观点也站不住脚。因为在法律评价中，不能孤立地在纯机械意义上看待插入行为本身，甚至出发点也不是避孕套的使用与否。毋宁说，重要的是法益所有者的意志，并根据整体的社会意义去看待事件经过，而对于一个有生育能力的女性来说，不想接受体内射精具有决定性的意义。（注：因此法院在一份声明中强调，本案中并没有处理行为人未射精的具体情形。）
②被害人是否已经作出同意？
上诉意见进一步认为，被害人在无避孕套的性行为前所作的意思表示是不相关的，据此，应当认为在后续性行为的决定性时间点上，被害人由于意志受到操纵而整体性地同意了性行为，因此也就同意了无保护措施的性交过程。换言之，被害人的“受欺诈的同意”因其具有单纯的事实属性而有效。
法院认为，上诉意见孤立地认为在后续行为时点上存在被害人“当下的同意”，因而主张不能回溯到先前的声明中，这种理解反而是对统一生活事实的人为割裂，不仅造成法律-社会意义上的不公正，也与法律致力于保护法益，使其免遭任何形式未经同意的性行为侵害的努力背道而驰。即便从被告自身的认识出发，其行为违背了被害人意志这一点也是毫无疑问的。在本案中也并不存在一种持续变动的情况和与之相适应的变化意志，况且，上诉意见一方面想要强调使用或不使用避孕套的性行为在法律意义上属于同一种行为，另一方面又在被害人意志的问题上，将事件分割为两部分，亦即，导致与不久前刚刚在同一社会语境下、针对同一性行为所明确表达的被害人意志相反，对于这个本被拒绝的性行为，居然还存在着一个“事实上”的同意，这一点也不无矛盾。更何况，避孕套已被取下的事实，作为影响被害人意志的一个可能时点，根本没有进入被害人的意识当中，换言之，行为人根本没有积极影响被害人的本来设想，因此也不存在所谓通过欺骗产生的同意。
还有文献观点可能认为，由于行为人秘密的举动，在取下避孕套的决定性时点，被害人的反对意志缺乏可识别性（Schumann/Schefer，2019）。换言之，要违背被害人可识别的意志，仅仅从过去的交流中知道被害人不希望在特定情况下进行性行为是不够的，被害人还必须在犯罪时（实施相应的性行为时）表达其反对的态度。
法院认为，这会对法律保护的主体施加在现实生活中难以履行的义务。因此，根据被告人的秘密举动将统一连续的性行为拆分为各具独立意义的两个部分，并不符合第177（1）条所秉持的“不就是不”原则。
KG, 27.07.2020 - 4-58/20
（二）后续案件
1.2020.11 床罩案
①基尔地方法院：无罪
基尔地方法院认为，根据罪刑法定原则，如果将所谓的“Stealthing”行为纳入刑法第177（1）条，就会超出该条款措辞的本来含义。因为本款“可识别的意志”在内容上仅仅指向性行为本身，而不涉及是否使用避孕套的问题。换言之，避孕套的使用本身只是一种“无关紧要的性交方式”，既然性交本身基于自愿，就不存在对于欺骗性行为的可罚空间。“孤立地看，戴上避孕套并不是一种性行为，而是为这种行为做准备。从自然语言的感受上看，戴或者不戴避孕套的性行为指向的是同一种事物。如果有人在性交后被问及他刚刚做了什么，他会回答说他有过性交，而不是说他有过戴或者不戴避孕套的性交。根据语言的意义，性行为始终是性行为，无论是否使用避孕套。”
AG Kiel, 17.11.2020 - 38 Ds 559 Js 11670/18
②石勒苏益格高等法院：推翻无罪判决，发回重新调查
2021年3月，石勒苏益格-荷尔斯泰因州高等法院推翻了下级法院的无罪判决。法院认为，在使用保护措施与否的性行为之间存在质的不同，因此，只要行为人违背了被害人最初形成并明确表达出来的意志，即可成立犯罪，是否存在射精这一非意志性的自然身体反应并不重要。此外，尽管不能一概无视可能的事件动态发展，即当事人的意志可能发生改变，但是，分割一系列具有密切时空联系的性行为过程，存在绕过禁止规范保护目的的隐忧。一方面，被害人不需要反复表达同样的意志，就法益侵害而言，也不需要重新注意到是否存在侵犯行为。另一方面，从行为人——同时也是从客观一般人的角度来看，被害人已经作出的意思表示仍然成立，那就不能以新的意志取代已经宣布的意志。这并非仅仅是被害人“内心”态度的问题，而是已阐明的反对意志的宣告。不过，由于地方法院尚未确定本案是否如被告所宣称的那样，被害人在中途就已经注意到避孕套被取下，因此法院无法对本案作出有罪或无罪的结论性判决。
OLG Schleswig, 19.03.2021 - 2 OLG 4 Ss 13/21
2.2020.7 萨尔舞伴案
①巴伐利亚州高等法院：性器官的直接接触有可能足以成立犯罪既遂
在2021年8月的判决书中，巴伐利亚州高等法院强调，如果一个人声明她只同意在使用避孕套的情况下性交，那么不言而喻，在动态发展的整体性行为框架内、与男性生殖器区域间所发生的任何有意的无保护接触，都违反了她的自由意志，以至于可罚的犯罪行为已经达至既遂。
BayObLG, 20.08.2021 - 206 StRR 87/21
3.2022.5 挽留丈夫案
①比勒菲尔德地方法院：女性秘密破坏避孕套也可成立犯罪
2022年5月，比勒菲尔德地方法院对一起特殊的性侵案作出判决：在这起案件中，39岁的被告（性别女）为了使丈夫不与其离婚，秘密地将未拆封的避孕套刺破并包装成原样。在丈夫明确表示不想与其再生孩子的情况下，不知情地使用该穿孔的避孕套与被告发生了性行为。后来，被告向丈夫谎称自己已经怀孕（所幸只是个谎言）并吐露了实情，得知真相的丈夫选择报案。法院认为，“在违背丈夫X可识别的意志的情况下，亦即‘如果知道避孕套上有穿孔，那么至少在这一天不想与被告发生性行为’，被告的行为等同于所谓的‘Stealthing’，也就是在性行为过程中偷偷摘下避孕套。”不过，由于本案不存在第六款有关特别严重情节的规则示例，因此根据第177（1）条判处被告六个月监禁。法院认为，“不就是不”的原则在这里也应当适用。
AG Bielefeld, 02.05.2022 - 10 Ls - 566 Js 962/21 - 476/21
三、学者评价
Hoven, NStZ 2020, 578
通过“反对的意志”，立法者将一个极其模糊的概念作为《刑法》第177条第1款中核心构成要件的先决条件。在性行为中，人们在语言和身体层面上进行互动。这就产生交流上的矛盾的危险：如果性伴侣最初明确拒绝性行为，但后来又积极参与，那该如何评判呢？因此，改革法案的批评者认为，《刑法》第177（1）条无法可靠地"在社会所接受的劝说或引诱与值得惩罚的性侵犯之间划定界限"。
Hoffmann, NStZ 2019, 16
但是，即使是以有限制的许可（使用避孕套性交）和实际发生的性交（无保护措施）之间的差异为目标的整体视角，也不是没有弱点。这种论证承受着形式主义的弊端，因为它完全忽视了法律意义上同意的限缩所针对的对象。为了生动地说明这个缺点——尽管非常地理论——在此将"Stealthing"的典型轮廓翻转过来：女方明确表示希望不戴套性交，男方表面上同意，但由于担心感染或意外怀孕而偷偷地戴上了避孕套。显然，在这样的情形中——尽管也有其他相同要素——肯定可罚性将是不合适的。因此，并不是每一个与性行为本身有关的逾越同意限度的行为都足以让性刑法出场。相反，必须使用一个额外的规范性纠正要素来对性行为突破同意约束的极点进行有根据的评价。
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6.地方社会治理实例与法治发展
7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究
8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究
9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究
10.个人信息保护领域法治问题
11.教义学与社科法学研究方法
12.企业合规与法治化营商环境建设
13.司法改革举措、成效的实证类研究
14.社会普遍关注的热点问题
本文责编 ✎ 稻壳豚
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