20230725学术周报｜观得团队
编者按
法典化之后，立法论退居二线，解释论占据主流，以实务为问题导向的学术论证及其观点，将对裁判思路及方向，影响日重。故此，学术论文的涉猎、阅读及思考，已成法律实务人的日课。恰如医生及医道，个案研究固为分内之事，但前沿学术及病例之学习及关注，亦为医道精进之路。
然学术期刊众多，论题千差万别，质量亦参差不齐，而实务法律人的时间却日益碎片。因此，于民商法领域，紧跟法学核心期刊，撷其论文精要以供同享，取其论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅，即为修己助人之事。
一周一期，故名“学术周报”。
学术周报第一百五十七期｜观得团队
物权法研究
01. 物债二分视角下的物权请求权
【作者】王利明（中国人民大学 教授）
【来源】《政法论坛》2023年第4期
本文指出，物权请求权的独立性来源于物债二分体系，我国《民法典》采纳了该体系，并在物权保护中确立了独立的物权请求权制度，此种模式有利于维护权利人对物的圆满支配状态。物权请求权是在有体物保护基础上所产生的物权保护制度，其行使能够保障权利人对特定物的支配。物权请求权以物权的支配效力为基础，但其不等同于物权支配效力本身。物权请求权与债权请求权虽然存在共性，但也存在区别。在合同被宣告无效、被撤销等情形下，准确区分物权请求权与债权请求权对于理解和把握物权请求权的作用具有重要意义。物权请求权也不同于侵权损害赔偿请求权，《民法典》侵权责任编以损害赔偿为核心，构建了完善的侵权责任体系，物权请求权与侵权损害赔偿请求权的有效配合，共同形成了对物权的有效保护。
合同法研究
02. 论强制履行
【作者】崔建远（清华大学 教授）
【来源】《法治研究》2023年第4期
本文指出，强制履行，又称强制实际履行、特定履行或限期履行，修理、重作、更换均为其表现形式。不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行时，不得适用强制履行的方式。法律明文规定不适用强制履行的救济方式而责令违约方只承担违约金责任或违约损害赔偿责任的，不适用强制履行的规定。因不可归责于当事人双方的原因致使合同履行实在困难，如果实际履行显失公平的，则适用情事变更原则，其法律效果中的分期履行和延期履行属于强制履行范畴，其他效力均不是或排斥强制履行。在可以适用强制履行规则、守约方决定请求违约方强制履行的情况下，不宜优先适用违约损害赔偿的方式。不过，如果修理、重作、更换所需费用更加高昂，完全不合理，与标的物的贬值相比完全不成比例，就不应允许守约方请求修理、重作或更换，而应支持违约损害赔偿的请求。强制履行和填补赔偿二者不能同时并存，迟延履行与强制履行可并行不悖。强制履行和合同解除制度目的相悖，因而这两种救济方法是相互排斥的。惩罚性违约金可以与强制履行并存。至于赔偿性违约金可否与强制履行并存，需要区分情况而定。
03. 论转承包人法律地位的实务模糊、理论澄清与现实进路
【作者】仲伟珩（最高人民法院 二级高级法官）
【来源】《法律适用》2023年第7期
本文指出，在现行的法律、司法解释体系下，建设工程转承包人的法律定位不够清晰，给实务界带来了困惑，不利于转承包人的权利保障。在建设工程转包法律关系中，应借鉴国际工程实践中的履行辅助人制度设计，将转承包人定位为承包人的履行辅助人。对于转承包人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的纠纷处理，应以发包人与承包人之间的法律关系为基础，认定发包人对承包人能够行使的抗辩权有权对转承包人行使。在科学厘清转承包人地位基础上，《民法典》所规定的代位权制度可以解决转承包人的利益保护问题，裁判者可从代位权角度强化《建设工程司法解释（一）》第43条规定的法律适用。
04. 减损规则对违约方解除权的功能替代——以真假“合同僵局”为中心
【作者】严立（北京大学法学院 博士研究生）
【来源】《东北大学学报（社会科学版）》2023年第3期
本文指出，违约方解除权仅能解决非金钱债务陷于履行不能导致的真正合同僵局案件,其规范价值在于明确了无论履行不能是否可归责于当事人,对待给付义务均非直接消灭,一律需要行使解除权。非金钱债务的债权人拒绝受领给付,并欲逃避作为对待给付的金钱债务并不构成真正的合同僵局。然而学说与案例均混淆了此二种迥然不同的案型,将违约方解除权规则错误地扩张至后一种情形,这才是违约方解除权引发质疑和反对的真正原因。债权人拒绝受领的假想合同僵局中,债权人要从合同关系中脱出,应当求助于减损规则,令非违约方及时终止合同,或者直接由法院行使司法形成权终止之。在这个意义上减损规则成为了违约方解除权的功能替代。
商事法研究
05. 股东失权制度研究
【作者】王东光（华东政法大学 教授）
【来源】《法治研究》2023年第4期
本文指出，《公司法（修订草案二审稿）》正式引入了股东失权制度，在参考借鉴其他国家立法经验的基础上构建了我国股东失权制度的基本框架和核心要素，但在适用范围、适用程序、相关主体责任以及体系协调等方面都存在进一步完善的必要。股东失权制度的适用应当遵循股东同等对待原则、程序正当原则和禁止权利滥用原则；转让后的瑕疵股权、质押的股权应当适用股东失权制度，记栽于公司章程或进行了登记的资本溢价同样适用股东失权制度，但股东出资义务加速到期时不适用股东失权制度。如股东失权违反法定条件或程序，股东可以提起股东资格确认之诉；失权制度被滥用时，相关股东可以提起失权无效之诉。
民事诉讼法研究
06. 《民法典》第537条（债权人代位权行使效果）诉讼评注
【作者】蒲一苇（宁波大学 教授）
【来源】《法学杂志》2023年第3期
本文指出，《民法典》第５３７条沿袭了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条的规定，在债权人代位权的行使效果上采取“直接受偿规则”，使得代位权的制度本旨从债权保全转向债权实现，由此导致债权人代位诉讼的内部关系和诉讼结构出现了本质变化，不再符合传统的诉讼担当原理，需要重新进行理论阐释和制度构造。按照“直接受偿规则”，债权人代位诉讼的诉讼标的应为债权人的代位权，债权人作为实体法利益归属主体本身即属于适格当事人；债务人可作为有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人参加诉讼，法院所作判决对债务人具有既判力。
07. 论公证债权文书强制执行程序的体系化衔接
【作者】曹建军（中央财经大学 副教授）
【来源】《清华法学》2023年第3期
公证债权文书要进入民事执行会面临立案受理、驳回申请、不予执行、执行异议、诉讼救济的多重审查关卡, 程序的重复和冗余可能削弱赋强公证在多元化纠纷解决体系的功能。为加强不同执行阶段之间审查与救济程序的体系化衔接, 执行开始要件的审查模式应当向立案登记制实质转型; 更加健全和成熟的不予执行程序适宜吸收驳回执行申请的裁定程序; 不同种类的执行异议应实现合并审查、统一裁决和一事不再理, 以消弭程序隔离的现象和异议权滥用的问题; 债务人异议之诉应限制“与事实不符”型事由的膨胀, 债务人与债权人、利害关系人的另案诉权要遵循诉的利益以防止滥诉。
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