王毓莹：新《公司法》下的董事责任

王毓莹

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中国政法大学教授

董事会是公司治理的“震中”，其规则安排直接影响到公司组织运营的全过程。从经济学角度来讲，董事作为代理人，可以不经出资而实际控制公司，从而可能诱发机会主义风险，增加代理成本。因此通过法律控制的方式，可以有效降低代理成本，其中，设置董事责任条款即手段之一。新《公司法》强化了董事责任，进一步夯实了董事对公司负担的义务，可以有效规范董事行为，优化公司治理，解决一些长期悬而未决的董事追责问题。新《公司法》中直接规定董事责任的条款达20余条，内容涉及公司治理的方方面面。经梳理，这些责任条款大致可以分为股东出资中的董事责任、资本运营与流出中的董事责任、董事的清算责任、董事对第三人的责任以及董事违反信义义务的一般责任。

一、股东出资中的董事责任

股东出资中的董事责任主要发生在两种情况下：董事未履行催缴义务给公司造成损失和股东抽逃出资。新《公司法》第51条规定，公司成立后董事会应当核查股东出资情况，发现届期未缴情形时，应当由公司向该股东发出书面催缴，未及时履行该义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。新《公司法》第53条针对股东抽逃出资问题规定，股东抽逃出资给公司造成损失的，负有责任的董事应当与该股东承担连带赔偿责任。以上催缴义务系新《公司法》新增，而抽逃出资规则虽早已有之，其中的董事连带责任也系新增。由此，新《公司法》进一步压实了公司资本流入端的董事责任。

2013年《公司法》全面认缴制改革催生了股东届期未缴出资的催缴问题，在新《公司法》通过前，针对董事应否负担催缴义务在学界和实务界存在争议，肯定观点认为董事对公司负担勤勉义务，应当定期核查股东出资情况并对届期未缴出资的股东进行催缴，倘若未及时履行该义务给公司造成损失，应当承担赔偿责任；否定观点则认为，赋予董事催缴义务进而追究其未履行义务的责任是董事难以承受之重，出资系股东与公司间的契约，不应波及董事。从董事与公司的信义关系来看，保证出资的真实、确定、不受侵害是董事信义义务的应有之义，因此董事应当负有催缴义务。但在董事未履行该义务给公司造成损失时，董事的责任并非对股东出资的债务承担，而系对公司实际损失，如利息损失，另行举债加大债务的负担等。同样的，在股东抽逃出资问题中，除股东返还抽逃出资外，董事所负担责任的也系公司实际损失，即“因为股东抽逃出资占用公司资金给公司造成的资金占用成本”。值得注意的是，新《公司法》中明确抽逃出资中董事责任，本质上亦可解读为因为董事对公司负担信义义务，其未合理履行该义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

二、资本运营与流出中的董事责任

在资本流入后，如何经营管理、合法地控制资本的流出同样在董事职责范围内。新《公司法》第163条规定了股份公司中财务资助问题，明确违反财务资助规定给公司造成损失的，负有责任的董事，应当承担赔偿责任；第211条就利润分配问题规定，违法向股东分配利润，给公司造成损失的，董事应当承担赔偿责任；第226条针对违法减资问题规定，违法减资给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

首先，财务资助行为兼具分配属性与经营属性。因而，一方面，财务资助行为可能成为变相分配、抽逃出资的温床；另一方面，财务资助在符合商业经营标准或分配标准的条件下又具有正当性。因此，新《公司法》第163条禁止财务资助行为，同时又设置了两种例外，即公司员工持股计划，以及股东会通过或授权，由此兼顾了财务资助的双重属性，具有合理性。其次，公司利润分配应当遵循新《公司法》第210条之规定，即优先弥补亏损和提取法定公积金，若公司未经该程序而直接分配利润，股东应当退还利润，董事应当承担赔偿责任。同前述一样，董事责任系以公司损失为限，而非退还之利润。最后，公司减资应当遵守编制资产负债表、通知债权人或公告的在先程序，实践中大量减资行为并未履行通知义务，而使债权人利益遭受损失，但由于缺乏明确法律规定，违法减资行为长期得不到有效追责。新《公司法》则填补了这一漏洞，不仅明确违法减资时股东应当返还取得的款项或恢复原状，还明确了给公司造成损失时的董事责任，可谓是一大进步。值得注意的是，此处公司“损失”与董事违反催缴义务责任、股东抽逃出资时的董事责任范围一致，即资金占用损失或另行举债成本，而非股东减资范围。

三、董事的清算责任

关于公司清算义务人问题，新《公司法》作出了新的改动。2018年《公司法》规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。新《公司法》第232条则规定，董事为清算义务人，应当在解散事由出现之日起15日内组成清算组进行清算。由此改“双轨制”为“单轨制”，由“谁投资谁清算”转变为“谁经营谁清算”。

实际上，“清算义务人”这一概念系原《民法总则》首次提出，以往的《公司法》只是规定了清算组，并未明确清算义务人，但由于其未明确规定，司法实践中往往将上述关于清算组主体的规定解释为清算义务人。清算义务人与清算组并不相同，前者系负责启动清算的主体，后者系实际执行清算的主体。针对清算义务人，理论与实务界存在着“全体股东”“控股股东或实际控制人”“全体董事”三种观点。“全体股东”观点容易被实践中部分债权人不当利用，例如先收购部分已解散尚未清算公司的债权，旋即诉请该公司小股东承担怠于履行清算义务的法律责任，由此导致那些从未参与公司经营的中小股东利益受损。“控股股东或实际控制人”观点未考虑实践中部分不存在控股股东或实际控制人的情况，不具有普遍适用性。“全体董事”观点较为合理，董事对公司负有信义义务，并且实际经营公司，部分学者甚至提出在公司濒临破产时，董事信义义务对象应当扩张到债权人。因而由董事作为清算义务人，并承担未履行清算义务的法律责任较为合理。

四、董事对第三人的责任

新《公司法》在董事责任部分新增了一条较为特殊的规则——第191条规定，即董事对第三人的责任。董事执行职务给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，若董事存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。本条规定的特殊之处不仅在于其在法律层面首开董事对第三人责任之先河，还在于其突破了传统对于董事职务行为的追责程式，可能对传统追责模式造成冲击。

传统公司法理论认为，公司系独立法人，董事执行职务的行为被视为是法人行为，因而对第三人造成损害时，应当首先由公司承担赔偿责任，其后公司再向董事追偿，此系法人实在说的自然演绎。因此，传统公司法理论显然否定董事对第三人的责任。但从现实角度讲，董事藉由公司这一工具损害他人利益时，若在公司不能完全负担赔偿责任的情况下仍旧豁免董事责任，显然于债权人保护不利。从规范体系上讲，传统撤销权、代位权、侵权责任等规则只能调整董事对第三人的直接侵害，而在董事通过公司间接侵害第三人利益的场景下难以生效。因此，在董事权力逐渐扩张，甚至可能直接影响到第三人利益的现实情况下，适度扩张董事责任范围显得尤为必要。

五、董事违反信义义务的一般责任

前述董事责任多是源于其未履行信义义务，而不论该信义义务的对象是公司还是债权人。除前述几种特殊情形外，其他董事违反信义义务给公司造成损失情形的责任，则由一般条款来调整。新《公司法》第180条规定了董事对公司负担信义义务的一般条款，相较于2018年《公司法》，新法明确了忠实义务和勤勉义务的一般条款，提高了信义义务的实践性。第188条规定，董事执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本条是董事违反信义义务法律责任的一般条款。除此之外，新《公司法》第22条还规定董事进行关联交易给公司造成损害时应当承担赔偿责任。实际上，该条与新《公司法》第181条的忠实义务、第182条的自我交易、第183条的禁止篡夺商业机会、第184条的竞业禁止等同属于信义义务调整的情形。

信义义务分为忠实义务和勤勉义务，通说认为，忠实义务的主要内容为不得谋取私利、禁止利益冲突，勤勉义务的主要内容为受托人应当以理性人标准对公司勤勉、善管。一般情况下，董事违反忠实义务表现为与公司之间存在直接的利益冲突，如不公允的关联交易或自我交易，责任认定较勤勉义务更简单，尤其是，忠实义务的情形多数已通过列举的方式予以明确，规则较为成熟。而违反勤勉义务的责任认定则较为麻烦，法律并未列举勤勉义务的各种情形，因而只能适用一般条款，可能导致适用上的偏差。新《公司法》第180条对于勤勉义务的一般条款确定了“专家标准”，即董事的理性人标准系“管理者”标准而非普通理性人标准，这就使得董事勤勉义务标准更加严格。因此在责任认定时，应当遵循更高的理性人标准。此外，实务中也已出现对于董事商业判断规则的应用，但新《公司法》第193条对董事责任限制采纳了董事责任保险规则，因而商业判断规则的适用空间也被进一步压缩。

董事责任是董事规则体系的末端，同时也是钳制董事行为、引导董事忠实勤勉的底线规则，新《公司法》进一步夯实董事责任，既是对实践中出现的公司治理乱象的集中整治，也是我国公司治理迈向新的台阶、营商环境进一步优化的重要标志。我们也希冀实务中的公司董事能够遵守新《公司法》之规定，优化公司治理，提高公司治理水平。（为方便阅读，已略去原文注释。）