国际仲裁：英国仲裁法项下的实体管辖权 v. 可采性异议
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导 言
国际仲裁的当事人在起草争议解决条款时，常常约定一定的协商期限作为提起仲裁的前置条件，双边投资协定中，关于冷静期的约定也较为常见。在此背景下，若一方在协商期未经过的情况下提起仲裁并被受理，那么另一方就有权向仲裁庭提出异议。然而，应当以管辖权还是可采性[1]为由提出异议？异议的类型直接影响了法院能否对仲裁庭作出的裁定进行重审，但各国法院对于该种异议的分类并未达成一致意见。
2021年2月15日，英国法院就Republic of Sierra Leone v. SL Mining Ltd案作出的判决首次详细区分了管辖权异议、可采性异议，为日后裁判思路提供了参考。环中争端解决团队编译了该案的评析文章《Dice or no dice? Jurisdictional challenges under section 67 of Arbitration Act 1996》（《英国仲裁法第67条项下的管辖权异议》），以飨读者。
Republic of Sierra Leone v. SL Mining Ltd
两份英国高等法院最近颁布的判决对于英国1996年仲裁法（以下简称“英国仲裁法”）第67条的适用与实施提供了参考，该两份判决项下，当事人均向法院挑战仲裁庭的实体管辖权。
Republic of Sierra Leone （塞拉利昂共和国）v SL Mining Ltd（SL采矿公司）案尤其值得我们关注。该案首次在英国仲裁法第67条的基础上，对于英国仲裁法项下的管辖权问题和可采性问题进行了详细区分。
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法院考虑的首要问题
申请人（仲裁被申请人），即塞拉利昂共和国，针对ICC仲裁庭作出的仲裁裁决提出挑战。申请人主张，仲裁庭认定其对于案涉争议有实体管辖权的裁定是错误的。该案所涉争议是因塞拉利昂共和国中止并取消被申请人（仲裁申请人），即SL采矿公司持有的大规模采矿权证而引发的。
相应地，案涉合同第6.9条仲裁条款约定：
“如果当事人无法在书面通知之日起三个月内达成和解，任何一方当事人均有权将案涉争议提交三名仲裁员组成的仲裁庭。”
简言之，案涉争议通知在2019年7月14日发出，SL采矿公司在2019年8月30日即提起仲裁申请，此时双方约定的三个月协商期限尚未经过。塞拉利昂共和国认为，因申请人未经过协商期即提起仲裁，仲裁庭对于案涉争议不具有管辖权。双方还就如下问题进行了争议：
塞拉利昂共和国是否就仲裁申请作出了同意或弃权；
对于合同第6.9(c)条应当如何解释，SL采矿公司是否构成违约。
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法院判决
仲裁庭作出了有利于SL采矿公司的裁决。在仲裁庭的管辖权和可采性方面，英国高等法院法官Michael Burton GBE先生（Burton法官）援引国际学说和判例并认定，在该案中，当事人是否遵守了提起仲裁前的协商期这一前提条件，是可采性问题，而不是英国仲裁法第67条项下的管辖权问题。
在作出上述认定时，Burton法官参考了大量对比实体管辖权（即一项争议能否被提交仲裁）和可采性的问题（一项争议当下或未来是否应当通过仲裁方式解决）的学术著作。Burton法官最终并没有遵循受到大量争议的先例：Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Ltd 和Tang v Grant Thornton International Ltd，在前述案例中，当事人并未就基础性的可采性问题进行争议，案涉争议直接被认定为是英国仲裁法第67条项下的管辖权问题。
Black Sea Commodities v. Lemarc Agromond PTE Ltd
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案件核心争议
申请人黑海商业公司依据英国仲裁法第67条对仲裁庭就管辖权、责任与损失计算作出的裁决提出挑战，仲裁案件中，被申请人Lemarc公司胜诉。法院判决过程中考虑的主要问题是，仲裁庭对于当事人之间是否存在有效仲裁协议这一问题是否有管辖权。案涉合同是黑海商业公司和Lemarc公司签署的乌克兰谷物买卖合同，贸易术语为FOB敖德萨港。仲裁庭认定案涉买卖合同由双方于2018年3月9日签署，因为在该时间点当事人已经就合同的核心条款达成一致。
该案中，在2018年3月12日-14日期间，当事人交换了载有GAFTA仲裁条款多个版本的合同草案，这一点十分关键。黑海公司主张，无论2018年3月9日双方当事人是否达成了有效的买卖合同，当事人之间并没有达成有效的仲裁协议，因为在2018年3月14日谈判破裂之前，当事人从未就合同草案的各个条款（包括仲裁条款）达成一致。
在Fiona Trust v Privalov 一案中，Hoffmann勋爵认为，商人经常对于合同的有效性和类似问题提起仲裁，但是法律上的概念之争不应成为认定当事人是否达成合意的阻碍。在仲裁程序的前期，Lemarc公司援引了Fiona Trust v Privalov一案，主张当事人对于2018年3月9日的合同作出了变更或补充，因此该合同最终包含了GAFTA仲裁条款。尽管双方当事人并未对合同条款达成一致，但协商过程中双方均未对GAFTA仲裁条款提出异议，据此，双方当事人实际上以行为方式达成了仲裁合意。
Lemarc在庭审程序的后期提交了一份新的替代意见，主张根据交易习惯或行业惯例，案涉买卖合同包含了GAFTA的仲裁条款。
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判 决
法院最终作出了有利于黑海公司的裁决。在考虑了相关先例后，Burton法官认定，该案双方当事人之间不存在仲裁协议，因为当事人在文件交换中，并未达成仲裁合意。进一步而言，2018年3月9日达成的买卖合同中未见仲裁条款，此后2018年3月12-14日的合同草案协商中当事人也未就仲裁条款达成一致。无论是以不提出异议的默示方式（Burton法官将其称之为“挑选组合”（pick and mix））还是嗣后补充或以行为方式达成的仲裁合意均不存在。
关于GAFTA仲裁条款是否可以通过交易习惯或行业惯例的方式达成，Lemarc公司的主张并未得到Burton法官的支持，因为其未能证明相关市场存在有约束力的惯例，根据该惯例，所有买卖乌克兰谷物且适用贸易术语FOB敖德萨港的合同均包含GAFTA仲裁条款。Lemarc公司就这一主张提交的证人证言仅展示了证人的个人经验，而未体现行业的普遍交易习惯。Burton法官认为Lemarc的主张属于“事后补充”，并认为该案证据中缺乏对于该行业或惯例相关的案件情况的专家证言，以及来自其他贸易商的证言或者文字证据。
结 语
进一步而言，黑海公司案则说明，在发生管辖权争议时，应认真考虑如何回应或处理该管辖权争议。要知道，在经过昂贵的仲裁程序之后，即便仲裁庭作出了有利于一方当事人的裁决，该裁决也面临被挑战或撤销的风险，当事人因此不得不再次通过法院程序解决争议。
环中观察
根据英国仲裁法第67条的规定，当事人可以在规定期限内基于仲裁庭对案涉争议不具有实体管辖权而对裁决提出挑战，要求法院变更或撤销裁决。而关于实体管辖权的判断，英国仲裁法第30条第（1）款规定：仲裁庭有权根据如下标准裁定其是否对争议享有实体管辖权：（1）是否存在有效仲裁协议；（2）仲裁庭的组成是否合法；及（3）提交仲裁的事项是否符合仲裁协议的约定。[2]
仲裁庭有权就实体管辖权问题作出裁定，而当事人可以依据相关规定向法院申请撤销或变更该裁定，但仲裁庭对于可采性的争议的裁定却是终局的，法院无权再次对该争议进行重审。因此，对于国际仲裁、投资仲裁的当事人来说，在仲裁条款约定的协商期限尚未满足而一方当事人提起仲裁的情况下，另一方当事人究竟应当提起管辖权异议还是可采性异议，在什么阶段提出异议，都是应当仔细考虑的问题。
“BBA and Others v. BAZ”一案中，案涉合同的适用法为印度法，仲裁地为新加坡。上诉人（仲裁被申请人）认为，法院有权对于被上诉人（仲裁申请人）的欺诈指控是否超过印度法项下提起此类指控的时间限制发起重审，因为该问题属于管辖权问题。因此，被上诉人在发现或通过合理注意应当发现欺诈行为存在后超过三年才提起仲裁，其请求已经超过印度法项下的时间限制。
新加坡上诉法院在区分案涉争议属于管辖权争议还是可采性争议时适用了“Tribunal v. Claim”的认定标准，根据该标准，区分管辖权争议和可采性争议的关键在于，区分该争议针对的是仲裁庭（即当事人的仲裁合意是否存在缺失或缺陷从而导致仲裁庭无权仲裁），还是针对仲裁请求本身（该请求本身是否存在缺陷或不应当被提起）。如果争议针对的是仲裁庭，则该争议属于管辖权争议，如果针对是请求本身，则属于可采性争议。当事人的合意对于管辖权问题来说是基石，因为仲裁本身是基于当事人合意的争议解决程序。而可采性则聚焦于请求的性质本身，或者请求相关的特殊情况。可采性争议讨论的是仲裁庭是否应基于司法主权或其他外部原因而拒绝对争议作出裁决。[3]最终，法院认为，适用“Tribunal v. Claim”标准后可知，案涉争议属于可采性争议，因为该争议针对的是请求本身，申请人的主张是行使权利的期限已经经过，因此案涉仲裁请求存在缺陷，而不是就仲裁条款的具体内容提出异议（例如，“仲裁庭对于时间限制相关的争议没有管辖权”），因此，案涉争议已经超出了当事人合意的范围。最终，法院驳回了申请人要求法院重审仲裁申请的提起是否超过规定的时间这一请求。[4]
Jan Paulsson教授也对于管辖权、可采性的区分给出了一套明确的判断标准：“如果裁决结果是该请求不应当被一方当事人选择的争议解决机制受理，那么该问题就应当是管辖权问题，当事人可以寻求进一步救济”；“如果裁决结果是该请求不应（或者尚且不应）被审理，那么该问题通常是可采性问题，仲裁机构的裁决应当是终局的”。[5]
实际上，各国法院、各家学说对于管辖权和可采性问题的区分标准并不统一。但基本能够明确的是，对于当事人提起仲裁前的协商期或冷静期尚未经过因此另一方当事人无权提起仲裁的争议，目前英国、新加坡法院倾向于将其认定为可采性争议，进而认定仲裁庭在该问题上的裁决是终局的。
但是，这一认定倾向并不意味着当事人可以不遵守协议约定的协商期限，因为在仲裁程序中，仲裁庭可能基于协商期尚未经过而裁定中止仲裁程序，或者直接认定该案争议不具有可采性。在后一种情况下，当事人只能在协商期经过之后，再重新提起仲裁、选定仲裁员，这对于当事人而言同样意味着较高的时间成本和金钱成本。[6]
参考文献
[1] “admissibility”，常译为“可受理性”或“可采性”，为将该问题与管辖权问题区分开，本文暂译为“可采性”。如有不同意见，欢迎加入“环中投资仲裁读者群”与我们共同商榷。
[2] Arbitration Act 1996第30条第（1）款约定：“Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction.(1)Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to—(a) whether there is a valid arbitration agreement,(b)whether the tribunal is properly constituted, and(c)what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement.”[3] BBA and others v. BAZ, [2020] SGCA 53，78-79段。[4] BBA and others v. BAZ, [2020] SGCA 53，84段。[5] Jan Paulsson: “Jurisdiction and Admissibility”, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution Liber Amicorum in honour of Robert Briner ICC Publishing, Publication 693, www.iccbooks.com, 2005.[6] Olivia Liang, Fenwick Elliott: “English High Court rules that preconditions to arbitration are matters of admissibility, not jurisdiction”.
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