德国法中的判例

　　1.法院等级
　　在德国，除宪法法院和一些特殊法院(如专利法庭)以外，司法权依据管辖权被划分为五个分支，分别是：普通法院(负责审理民事和刑事案件)、行政法院、劳动法院、社会法院以及财税法院。[2]一般而言，除普通法院和财税法院外，其他分支内部由三个审级组成。普通法院的审级则包括：初审法院、州法院、州高等法院和联邦普通法院(BGH)。[3]。尽管普通法院是四级法院结构，但每个案件最多只能经历三个审级。相关细节在刑法领域主要规定在《法院组织法》和《刑事诉讼法》中，在民法领域则规定在《法院组织法》和《民事诉讼法》中。在行政法领域，从基层法院开始，分别是行政法院、高级行政法院、联邦行政法院(BVerwG)；在劳动法领域，分别是劳动法院、高级劳动法院、联邦劳动法院(BAG)；在社会法领域，分别是社会法院、高级社会法院、联邦社会法院(BSG)；而在财税法领域则分别是财税法院和联邦财税法院(BFH)。所有这些管辖权都由联邦法律予以规定。但这五个分支内的所有法院，除最高审级法院外，均属于各联邦州的组成机构。
　　宪法法院的审级较为特殊，只有一级，即联邦宪法法院(BVerfG)。与德国联邦制结构相一致，在联邦层面有联邦宪法法院；在州一级，除石勒苏益格-荷尔斯泰因州以外，每个州各有一个宪法法院。[4]
　　2.选择案件的权力
　　五个联邦最高法院在审理上诉案件时，基本都只针对法律问题，不针对事实问题。上诉可能有两种方式：第一种方式即依照法律直接受理上诉案件，这种方式适用于刑事案件[5]以及案件标的额超过1000马克的财产纠纷。[6]法院面对这类案件时无权挑选，这与由法院决定是否受理上诉的情况是有区别的。在第二种方式中，二审法院有权决定是否受理上诉至该分支的最高法院的案件，主要适用于行政案件、劳动案件、社会案件以及超过1000马克的财税纠纷案件和很多民事案件，[7]有关允许上诉的法律依据则规定在相关诉讼法中。此时至少要满足下列两个最为重要且有趣的情形之一：要么该案原则上具有“重大意义”，要么该判决没有遵循联邦最高法院、联邦最高法院大审判庭或联邦宪法法院的判例。在第二种情形中判例的重要性就显而易见了。但这也与第一种情形有关。所谓“重大意义”，可以理解为要求这个案子能够形成一种法律思想，从而加深不同管辖之间的融合且推动法律未来的发展，[8]一般是指有争议或者能引起争议的问题，[9]比如涉及到一系列将来可能会发生的案件。[10]因此，这一机制也可以被用来选取作为判例的案件。
　　联邦宪法法院的管辖权主要规定在《德国基本法》第93条以及《宪法法院法》第13条中，共有16种不同的程序。联邦宪法法院对其中大部分案件并没有选择的权力，这一点对于具有高度政治争议的案件而言具有特殊意义。例如，议员可以依照《德国基本法》第93条第1款，要求对议会制定的法律进行审查，这给予了议会中的少数派以将由多数派制定的法律提交到联邦宪法法院进行合宪性审查的权力，联邦宪法法院必须作出裁决。由于德国没有“政治问题原则”，法庭不能以某问题具有政治影响而拒绝裁决。
　　另有一种特殊的受理类型是每一公民均可因其由《德国基本法》赋予的基本权利受到侵犯为由提起宪法诉愿。[11]如果满足下列情况则应受理诉愿：(1)诉愿对于宪法具有重大意义；或者(2)受理该案件有可能推进基本权利的保护，而拒绝受理则可能会造成对基本权利的严重侵害。[12]
　　拒绝受理的决定可由审判小组(通常由三位法官组成)或审判庭作出。[13]如果审判庭既不拒绝受理(现在可以不附理由直接拒绝受理)，也非全体认为诉愿可以证立，则审判庭需要集体决定是否受理。[14]如果八位法官中有超过三位法官支持受理，则可以受理该诉愿。[15]这一相对复杂的受理模式赋予了联邦宪法法院在宪法诉愿方面决定其受理哪些案件的相对选择权，但这种选择并不能以政治为标准。尽管如此，这也是一种非常重要的权力，因为在联邦宪法法院目前受理的案件中数量最多的就是宪法诉愿。
　　

　　在德国，法院判决的规范结构和内容在法律中都有明确的规定。《民事诉讼法》第313条第1款规定判决应包含以下内容：当事人及其代理人、律师；法院和参与案件的法官姓名；日期；判决涉及的法律规定；案件事实；判决所基于的理由。其他诉讼法中的内容与此相似，《刑事诉讼法》中另包含了一些特殊的规定。[16]
　　德国法院的风格原则上是演绎、依法和权威的，但同时也在很大程度上是对话、实质和论辩的。概而言之，它总是在上述两种极端之间摇摆不定。当它要将制定法适用于具体的案件时就会表现得演绎、依法和权威；当它需要解释法律时，遇到的问题越多，就越是对话的、实质的和讨论的。高级和最高法院的主要任务之一恰恰就是解决法律解释的问题，因此最高法院的风格往往在很大程度上是对话、实质或论辩的。如果面临的问题有很大争议，则常常是以上全部特征都有体现。一个非常典型的例子体现在联邦普通法院对所谓的“柏林墙守卫案”的审理中，[17]该案件的被告人枪杀试图逃离前东德的人民，根据联邦宪法法院自己的理解，此时的解释就完全是对话和论辩的：“法律解释(特别宪法解释)具有对话的性质，甚至在方法论上完美讨论后仍然没有(在专家眼中)绝对正确的答案，但是我们仍然期待正、反两方面的理由，以及由其中更好的理由所带来的判决结果。”[18]
　

　　联邦宪法法院两个审判庭的判决通常都是由官方系列发布，由法院自行授权，具体程序依照法院的成俗规定。[19]其他联邦法院重要判决的节选则收录在其法院成员编辑的官方系列中。除此之外，还有一些高级和中级法院的非官方判决汇编。与此同时，很多判决都发布在学术期刊中。这些资料在法院和大学的图书馆中都很容易找到。涉及到社会和政治利益的判决经常会被刊登在报纸上——刊物的级别越高，报道就越密集和准确。近年来，法律数据系统也开始逐渐作为发布媒介，其中最重要的是“Juris”网站，收录了德国法院自1976年以来的大部分判决。低级别法院的判决公开情况相较于联邦法院或者各联邦州的最高法院而言要少，其判决是否公开往往取决于诸多因素，譬如是否偏离了判例。
　

　　判例经常被用来意指那些有可能与当前待决案件有关联的先前判决。这一概念预设了某种约束力，但在法律论辩中又没有暗示有关这种约束力的性质和强度，而法院也没有必要明示其吸收或者形成了一个能够指引未来决定的判决并使其作为判例被讨论。只要与未来的判决有所关联就已经足够了。
　　

　　在最高法院汇编的官方系列中，很难找到没有援引判例的判决。如果考察一下最近十卷的判决，会发现公开的判决中引用判例的比例是极高的：《联邦宪法法院判例集》(BVerfGE)第83-92卷中的235个判决中有228个判决引用了判例，占比97.02%；《联邦普通法院民事判例集》(BGHZ)第119-128卷中的420个判决中有417个判决引用了判例，占比99.29%；《联邦普通法院刑事判例集》(BGHSt)第31-40卷中的715个判决中有686个判决引用了判例，占比95.94%；《联邦行政法院判例集》(BVerfwGE)第87-96卷的522个判决中有509个判决引用了判例，占比97.51%；《联邦劳动法院判例集》(BAGE)第65-74卷的416个判决中更有406个判决引用了判例，占比97.6%；《联邦社会法院判例集》(BSGE)第65-74卷的482个判决中有473个判决引用了判例，占比98.13%；《联邦财税法院判例集》(BFHE)第168-177卷的1216个判决中有1190个判决引用了判例，占比97.86%。这种情形在其他高级法院的案例汇编和学术期刊中也基本如此。在这五个分支中，大多数法院都是自我引证，即引用自己先前的判决。在引用其他法院判决时，联邦宪法法院判决被引用最多。
　　对于判例的援引确实非常普遍，但是大多数情况下只是指明援引了哪些判例，而不对其进行详细探讨。对于判例的详尽探讨并不会出现在司法意见中，而是出现在学术或其他法学论文中，彼时判例将被分析、解释和整合。不仅学者和实务者，甚至最高法院的法官们也常常试图在学术论文中对判例中的实体部分进行解释和体系化。[20]在法庭上，律师们被期待应了解相关的判例并进行引用和讨论。这种情况在书面辩论比口头辩论时更常见。
　

　　判例对于法院决策时的作用主要取决于与案件相关的其他权威材料。如果一个案件可以根据法律的文义作出判决，那么判例将不会或者几乎不会扮演任何角色；如果没有相关的制定法，或者相关的制定法需要解释，则判例将会发挥重要的作用。由于德国法律体系中的大部分法律都规定在制定法中，所以解释性的判例比补充性的判例扮演更重要的角色。在很多判决中，解释性的判例比实质的推理、学术文章或者专业评论更重要。
　

　　在德国，判例在各个法律领域中都扮演重要的角色，但是其重要性有所区别。劳动法中的很多主要规定都是由法官造法组成的。在行政法领域，1976 年行政法典制定之前的情况也基本如此。[21]大多数判例都是用来解释制定法、法典和宪法的。当然，这其中的区别需要再一次重申：有些法律所包含的大量一般性条款需要通过司法裁决予以具体化。[22]从形式上看，这是法官对法律作出的解释；从实质上看，这是伪装成制定法的、以判例为基础的法律。所有的大型法典汇编均是如此。其中有些部分规定得相当清晰和严格，但有些部分则不是由汇编，而仅仅是由判例法规定法典的内容。由于宪法中关于基本权利以及其他宪法性原则部分极为模糊，判例在宪法中扮演着决定性的作用。因此宪法判例又具有一个特别的特征：《宪法法院法》第31条规定了联邦宪法法院的判决具有约束力，并且在某些情况下具有制定法的地位。[23]
　

　　法律汇编的理念是德国法律体系的基础。在这一体系内，原则上确实可以说不存在所谓判例的问题：法官需要对法律进行解释，但既可以借助判例，也可以完全不借助判例。问题主要出现在成文法缺席的时刻。由于联邦宪法法院有权使其判决与制定法的文义相违背，[24]受其鼓舞，联邦普通法院民事大审判庭也开始大量集中讨论法官造法的门槛问题。
　　“一个可能涉及技术、社会、经济或者法律性质诸多方面的如此深远的环境变化将导致制定法对法官约束力的松散，因为如果立法者知道环境会不断变化，则会促使其制定的法律具有不确定性。然而能够永久适应制定法的环境本就不存在。因此，法院的正当任务恰恰是非常谨慎地运用司法来完善法律，并使之与既有的法律价值相一致。”[25]

　　德国是成文法国家，除了宪法法院之外，其他法院的判例都没有严格的约束力，所以实践中并不会依据判例的约束力对其进行划分，但我们确实经常会探讨判例的约束力强弱，或者究竟是否有约束力的问题。因此，“具有正式约束力、有效力或者提供进一步的支撑”的刻度可以被用来最恰当地谈论判例的约束力。
　　1. 唯一具有正式约束力的情况是联邦宪法法院的判例，即严格约束力。根据《宪法法院法》第31条第1款，联邦宪法法院的判决对于联邦所有宪法机关、州以及所有法院和机构有效。《宪法法院法》第31条第2款还规定，在重大的案件中，特别是法院判决法律规定无效的案件中，这些判决具有与成文法同等的效力。该约束力将扩展至全体公民，具有了对全体的约束力。[26]
　　联邦宪法法院判决所具有的这种严格约束力，其性质、范围和内容都颇有争议。[27]立法的规定是否真的要让位于《宪法法院法》第31条1款规定的(判例的)约束力这一问题在理论和实践中都具有重要意义。[28]甚至联邦法院自己都对该问题表达过不同意见，在第一审判庭早期的判决中曾经说道：“一个宣布法律无效的判决不仅具有制定法的效力，而且根据《宪法法院法》第31条第1款还能够约束所有的联邦宪法机构，因为有关同一内容的联邦法律只能有一部。”[29]第二审判庭曾引用过这则“禁止重复立法”的判决。[30]然而第一审判庭在1987年放弃了自己先前的主张，允许立法者就此前被联邦宪法法院宣布违宪的事项重新立法，从而使得“民主立法的立法者”免受判例的约束。关于约束力原因中有一个非常有趣的表述：“联邦宪法法院应当将立法权与宪法本身相匹配，而不是与判例”，[31]表明了宪法诉讼与民主程序之间特别且紧张的关系，因此联邦宪法法院由此进一步决定其不受自己判决的约束。[32]概而言之，联邦宪法法院判决的正式约束力表现在：如果下级法院不遵循判例，则判决不合法并且会被推翻。立法者和联邦宪法法院自身不受这种约束(只存在一种例外的情况)。
　　2.其他所有判例都不具有正式的约束力。在上诉情况下，高级法院可能会限制自己不去改变下级法院的判决，然后将之发至终审。如果出现这种情况，则高级法院的法律意见对于下级法院有约束力，[33]但这也并非代表判例具有正式约束力，因为约束力是限于由两个法院都审理的特定案件中。即便如此，判例在德国法中仍然扮演着主要角色。最高法院公布的大多数判决都会引用判例。如果一个法院偏离了自己的判例，则一般会注意到并且加以论证。下级法院通常遵循上级法院的判例，律师和行政机关也会倾向于将判例作为立法决定来看待。
　　难点在于怎样解释这一实践？我们刚刚已经被排除了一种可能的解释：不能将德国的判例理解为具有正式的约束力。那么我们是否可以走向另一个极端，认为判例根本就没有约束力呢？对判例的常规表述和遵循不会具有任何规范意义。如果两个判决持有相同的论述，但是它们在是否指明和 / 或遵循所有相关判例方面有所不同(比如一个案件中指明和/或遵循了相关所有判例，另一个却根本没有)，那么这两个判决从法律的各个角度来看仍然是同样好的。在这种情况下，如果我们经常遵循判例，则会在文义上采用“事实效力”的表述。[34]在本文的语境中，可以说类似于“仅仅具有说明性的”。
　　有两种办法能够验证这样一种介于“有效力”或“提供进一步支持”[35]的过渡阶段是否存在：一是检视法院是否明确回应过判例约束力的问题；二是在规则的重建中是否隐含了这种司法实践。在德国司法判决中明确讨论判例的约束力以及约束程度的只是少数。法官一般不会对判例的约束力作任何评价，但是对此确实有过少量判决，包括联邦宪法法院的判决。这些判决因为联邦宪法法院的约束效力和普遍权威而具有特殊的影响。
　　关于判例约束力的最重要试金石则是那些推翻了被长久遵循的判例的个案。联邦宪法法院在1964年的一则关于联邦财税法院管辖权调整的判决中宣称，诸如“法不溯及既往”和“信赖保护”等对立法者适用的法律原则，并不适用于法院：“这可能使得法院会受到此前判决的约束，即便该判决不再提供合适精确的认知或者不符合社会、政治或经济状况。”[36]法院在这里探讨了“精确的认知”，[37]暗示其否认了法律原则的约束力。联邦宪法法院1991年的一个案件中涉及到了“推翻”的问题。该判决裁决了联邦劳动法院关于劳动纠纷和罢工的案件，属于德国法中为数不多的纯粹法官造法，因此判例约束力的问题在此展现得很清楚。联邦宪法法院将该问题作为宪法问题进行处理以回应其职责。《基本法》第20条第3款要求司法受“制定法和法律”的约束，由于这一条款，联邦宪法法院不需要服从判例的约束，因此偏离这些判例原则上并不属于违背《基本法》第20条第3款的行为：“他们对于超过案件本身的效力主张仅仅是基于对其判决理由说服力的确信以及基于法院权威与能力”。[38]
　　关于“说服力”公式的问题。如果判例的效力只是来源于其内容的“正确性”，那么想要偏离一个判例只需要更好的判决理由就可以了，甚至都不需要一个明显优势的或压倒性理由，因为此时的目的只是用更高级的认知取代较差的理解，而不是摆脱某个机构的行为，所以法院的回应是“法院偏离判例并不需要证据来证明环境或一般确信发生了主要变化，不会违背《德国基本法》第20条第3款”。[39]法院要考虑的另一个因素是信赖保护原则，但是这将会留下一个无法回答的问题：信赖保护能否以及在多大程度上能够限制对于最高法院判决的改变？在当前的情况下无法适用信赖保护原则，因为司法意见的改变是可预见的。很可能对先前案例进行猛烈抨击，而将后案视作未来发展的趋势。[40]根据联邦宪法法院的观点，判例既不具有正式约束力也没有效力，毋宁是提供了进一步的支持论据。
　　在联邦普通法院的管辖内情况又另有不同。当两个审判庭有分歧时，联邦普通法院大审判庭曾考虑过在哪些情况下允许偏离最高法院已确立的判决，回答是：“在这些案件中，诸如法的确定性和信赖保护等法律价值应当被前置，且一般要求遵循业已选择的法律发展道路。对于持续性判决的偏离只能以例外的形式出现，即应当有明显重要或绝对压倒性的理由对其予以支持。”[41]
　　这是判例表面上的约束力。一般而言，遵循判例是义务，偏离判例只能作为例外，仅仅有一个更好的认知或者更好的理由并不足够。此时，“明显优势的理由”是必要的，而“绝对压倒性的理由”则是法院最为钟爱的。这一规则可以总结为：偏离判例的人具有论证的责任(论证负担)。[42]对于联邦普通法院而言，所有这些都与法律的概念或者其他简单的理论问题无关，都是规范性的，事关法律确定性或信赖保护之价值或原则，但如果某个最高法院的判决具有高度的争议，这些价值此时就丧失了重要性。联邦普通法院认为“深远的法教义学质疑和与预期结果的不一致”已经足以在案件中对判例的改变进行正当化了。[43]但是这也可以在刚刚所说的论证负担中进行解释。
　　除宪法法院判例以外，其他判例并不具有正式约束力，而是具有一种“优势性”效力，联邦普通法院将之称为是一种“最高法院法官确立的判决”。如果有证据证明存在模糊、不稳定、相冲突的情况，判例的效力很有可能会被废止。这也就意味着，根据联邦普通法院的判决，判例有了一种可被废止的、优势性的效力。德国法院在偏离自己或者上级法院判决时都会引用判例，并且指明判例中具有实质错误的判决理由以及为什么自己的判决更好。在偏离同级其他法院的判决时的做法也通常相似。判例不一致的情况常常会被明确提出，并且通过讨论而使之无效，这也是判例具有效力的一个主要原因。
　　判例的效力在其被偏离时表现得最为明显，但是在被遵循时也能观察到。判例的遵循，并不会如偏离判例时那样带来关于其自身是否有效力的实质讨论。事实上，律师忽略判例会给当事人带来损害。[44]在法教义学中判例的约束力是具有高度争议的，尤其是关于判例是否被视为法律渊源的问题。值得注意的是，学术讨论并没有在司法实践中得到体现。
　

　　1.除了《宪法法院法》第31条要求遵循宪法判例以外，并没有遵循先例的法律规定，但是对于偏离特定判例存在一些程序性的规定。第一类程序性规定是关于提交的义务。如某个联邦州的宪法法院想要偏离其他州宪法法院或者联邦宪法法院的判例，需要向联邦宪法法院说明其意图。[45]同样，如果五个联邦最高法院想要偏离另一个最高法院的判例，则需要将分歧提交给最高法院联合大审判庭。[46]当然，如果联邦最高法院的某个审判庭想要偏离另一个审判庭的判例，则需要向大审判庭提交。[47]所有这些程序都适用于宪法法院或最高法院。相似的规定也适用于当某个案件的终审法院是较低级别的法院的情况。[48]第二类程序性规定旨在实现法律体系的连贯性和一致性的目标，因此对想要偏离相应最高法院判例的高级法院设置了一项义务，即允许向最高法院上诉。[49]
　　这些程序性规定表明尽管判例不具备正式约束力，但是基于对司法的统一或一致性考虑，判例在德国是被严肃看待的。这是一个在低于严格正式约束力程度下的关于约束能力程度的讨论，即如果判例只是阐释性的，那么判例的一致性为什么要被严肃对待？[50]
　　在奥地利，关于判例的效力有一个特别但否定性的规定：“法官在特定判决中的裁决无论如何不会具有法律的效力，不能被扩展到其他案件或者其他人身上。”[51]但是对这条规定是否意味着禁止使用判例仍有争议。[52]
　　值得一提的是，德国曾经试图通过立法赋予判例约束力。1838年，汉诺威王国曾制定一部法律，专门设立程序赋予其最高法院的判决以正式的约束力。该法典中明确表明了两个目的：法律的确定性和法律的平等适用。[53]但仅仅十年以后该规定就被废止了，据称是因为法律的不确定性不但并没有因此削弱，反而加强了。[54]
　　2.在德国的司法意见中并不会将判例区分为具有事实约束力(de facto)和法律约束力(de jure)两种。但是在学术讨论中这个概念又有特别的含义。[55]在消极意义上使用“事实约束力”是指判例并不具有像制定法或者其他正式法律渊源那样的约束力，但在积极意义上能够表明判例享有一种低于严格的正式约束力的某种力量。当然，这种解释也容易被误解，因为法律上的约束力并非只能是严格的正式约束力，较弱的或者柔性的约束力也可以是法律约束力。而且，在法律实践的参与者看来，判例的较弱约束力也可以被视为具有规范性质的，而不仅仅是一种经验上的规律。
　　3.如前文提到的，在法院的司法哲学中并不会把判例视为一种独立于制定法和习惯的法律渊源，因此判例的效力或影响力主要是间接的。一个判例之所以具有效力是因为它对一个特定的制定法进行了解释，而这个制定法就是在判例的解释之下获得适用。在这个意义上，德国判例的效力来源于他们所解释的正式渊源的法。因此，形式上是制定法具有约束力；但实质上起约束效果的是判例。
　　在由判例衍生出的临时法案方面，情况变得更加复杂一些。在德国，最重要的例子是集体劳工法，特别是罢工法。联邦宪法法院判决认为，原则上将对保护公民的结社自由进行规定是立法的任务，[56]但是当立法者采取消极态度时，司法者就必须变得积极起来：
　　“在立法规定不充足的情况下，法院要用已知的方法从法律关系中提取实质的法律。而且确实存在诸如一个法律规定因为宪法保护的保障而具有必要性。只有在这种情况下法院能够履行《基本法》赋予其的职责，对当前的每个法律纠纷进行恰当的裁决。”[57]
　　这段陈述表明，在德国无论是判例本身还是法院创制新法的一项基础且正式权力，都不足以成为法官造法的充足基础。如果判例不能与正式法律渊源(特别是制定法)联系起来，则它至少要以一般的法律基础为依据，即一般的法律原则和一般的法律规则，并且要以人们认可的方式来获得，从而成为法律。甚至在不是由制定法或习惯构成的法律领域中，判例的基础也并非是法院享有的一种未界定的、纯粹的对其进行创制的权力，而毋宁是一种法律原则或者法律方法。
　

　　前面提到，无论是在司法实践还是在法学理论中都没有根据判例约束力的程度而对判例进行划分的做法，因此我们下面要尝试就影响法院作出遵循或不遵循某一判例的因素进行讨论和分析：
　　1.法院的层级是很重要的因素。五个联邦最高法院的判例重要性要远高于普通法院。联邦宪法法院的判决则不仅具有正式约束力，而且从实质角度看仍具有特别重要的意义。
　　2.出现分歧时可能相关的因素包括：做出判决的是一般审判庭、大审判庭还是联合审判庭。在宪法体制下，审判庭比小审判庭做出的判决更重要。
　　3.由于司法意见并不公开发表，因此法官乃至法院的声望并不重要，即便可能会产生特定的影响。
　　4.在改变“已由最高法院确定的判例”时，政治、经济、社会背景方面的变化具有重大的意义。正如前面所说，联邦普通法院需要一个“明显优势性的理由”来承认在管辖权方面的变化。[58]如果因为先前判决而导致政治、经济、或者社会背景的变化，则可能构成以上原因。这类变化甚至可以称为联邦普通法院决定作出与制定法相悖的判决的理由。[59]
　　5.对于后案而言最重要的就是司法意见中支持性论据的可靠性。联邦宪法法院认为，支持性论据的可靠性是遵循判例的主要原因。[60]
　　6.判例的年代并不重要。在没有新的制定法或新近偏离判例的领域中，德意志帝国法院或此前的普鲁士高等行政法院的判例仍然会被接受和援引。
　　7.只有联邦宪法法院才会公布“不同意见”，[61]因此是否存在不同意见只对宪法法院判决产生影响，但它们仍然具有严格约束力。可能受到影响的是那些被批评最后被联邦宪法法院所改判的案件。
　　8.法律部门似乎并不重要。
　　9.判例是否能代表一种趋势是很重要的，当这些判例组成一系列持续性判例时，就会有特别的分量。[62]尤其是当联邦最高法院引用了自己的判决，则暗示着其不会改变自己的裁决。
　　10. 根据联邦宪法法院的观点，学界对判决的批评对于判断公民对判决持续性的信心是否得到保护也是重要的因素：“无论如何，联合审判庭的判决遭到如此猛烈的抨击，使得这一不变的判决惯例已经难保安全了。”
　　如前所述，联邦普通法院也认为那些具有很大争议的判例价值会更低。如果想要推翻这些判例，则“深远的法教义学质疑以及其与目标结果的不一致性”已经足够了。在这种情况下，则不需要像前述变更最高审级法院法官的既有裁判那样必须达到“明显优势性甚或是绝对压倒性的理由”这一标准。在这种情况下，学术批评能够削弱判例的力量。
　　11.相关领域的法律变化也常被认为具有相关性。比如在关于租赁的法律中将非婚同居与婚姻关系中的夫妻同等看待就是可允许的，因为立法者早已在社会和劳动法领域表明了这种态度。[63]
　　12.法院可能有一个事实的趋势，就是相较于其他法院的判决，更倾向于遵循自己先前作出的判决。
　　总言之，最重要的因素包括：该判例是否能代表一系列判例(是否有持续性)、法院的层级以及讨论的可靠性，而法院遵循自己作出的判例也是具有较大比重的。
　

　　1.纵向的正式约束力只存在于联邦宪法法院。[64]除此之外，没有法律曾规定高级法院的判例对下级法院具有普遍的正式约束力。当下级法院偏离上级法院判例时自然要承受被驳回的风险，这是下级法院遵循上级法院判决的主要原因。尽管如此，这仍然不是正式约束力。当一个法院仅仅因为不想被上级法院驳回而遵循先例时，应当被理解为是基于多重动机的事实上的约束力。
　　最能表明下级法院是基于规范性的原因而遵循上级法院判例的例子是北威州高等法院1986年作出的判决。州高等法院先是认为斯里兰卡的泰米尔(“Tamil”猛虎组织)成员属于因政治原因遭到迫害，故而应享有德国法上的避难权。与之相反，联邦最高行政法院认为泰米尔争端的实质是分裂国家的内战行为，并不属于基于政治原因可以给予避难的情况。在相当一段时间内，北威州高等法院坚持自己的判决并拒绝遵循上级法院的意见，然而当联邦最高行政法院先后驳回了下级法院类似判决多达160起之后，北威州高院终于放弃了自己的意见：
　　“考虑到联邦劳动法院作为适当的上诉法院这一事实，以及经过大量判决后的对于事实和法律环境的再三思量……合议庭认为考虑到裁决的一致性，不宜再与最高法院的司法实践相背离。”[65]
　　此时，“裁决的一致性”构成了这一问题的关键。如何将一致性原则实质化则具有启示意义。法院首先表明自己仅受“制定法和法律”而非判例的约束：
　　“当然，《德国基本法》第20条第3款的法治原则规定了审判庭要受制于制定法和法律，以保证《德国基本法》第16条第2款的避难权与实质正义原则(这些在法律适用时必须能够得到体现的部分)能够处于法定避难的相关判决之前。”
　　此处的“实质正义原则”可以被理解为对实质正确性的要求，因此法院宣称，原则上以一个实质正确的方式来解释和适用法律规范才是重要的，这就回应了联邦宪法法院的裁决，[66]然而高等行政法院紧接着就提出了一种与实质正义和实质的正确性相反的观点。
　　“法治原则不仅包含实质正义，而且也包含了法的确定性。这其中，法的一致性恰好服务于法的确定性。然而，保障法的一致性是上诉法院而非初审法院的任务。”[67]
　　法院以此表明，在经过160次尝试均失败后，将其中关于实质正义的意见提交给高级法院是具有形式正义的。作为补充，所有可能相关的利益在终审中都尽量被提及了。这虽然是一个极端的例子，但是能表明下级法院应当如何对待上级法院的判例：它们应该带有批判的视角，且应该以实质正确为理由而冒险，但是在批评不成功的情况下，为了形式上的正确性，它们应该尊重上级的权威。
　　特定的纵向约束的情况前面也已提到，下级法院在作出一个偏离判例的终局判决时，应当将该案件呈交给最高法院。[68]一般情况下法院的层级构成了事实上的压力，促使下级法院会遵循上级法院的判决，但也存在例外，因为并不是每个案件都会完成上诉的程序。下级法院偏离上级法院判决的能力作为一个永久的控制，能够对裁决的正确性具有意义；而高级法院对判例的偏离进行审查，并且在必要的时候进行改判的职权构成了法律一致性和确定性的保证。以上就是当判例不具有正式约束力时，法院的等级制是如何维系法律的正确性以及确定性价值的说明。
　　2.关于横向的正式约束力则没有一般性的规定。法院没有义务遵循同审级其他法院的判决，但是仍有一些程序性规定能够保证联邦最高法院的不同审判庭之间判决的一致性和连贯性，不过这种规定也只存在于联邦最高法院的范畴，对于高等法院和低级法院则没有此类规定。考虑到并不是所有案件都会被上诉，以及有些上诉申请并不会通过，因此在基层法院仍有大量与判例相冲突的判决。
　　3.法律没有规定法院必须遵循自己的先例，也没有高级法院必须这样做，甚至是联邦宪法法院在判决方面的严格约束力也不被认为适用于其自身。在实践中，联邦普通法院有一个遵循其先例的强大惯性。如果偏离判例，一般会有压倒性的理由来要求改变，这与前述判例的规范效力是一致的。

　　德国法院并不会明确区分判例究竟具有司法约束力，还是提供进一步的支持，亦或是仅仅具有阐释的价值，但是有些因素将会影响判例或者持续性判例。前文已经提到，在联邦普通法院看来，当存在“最高法院已确定的相关判决”时，只有存在“明显的优势性理由”才能偏离判例，这意味着如果有一系列相关判决(“持续性判例”)时，判例并非具有正式约束力，但是它们仍然有很强的证明力。根据前述联邦宪法法院的裁决，如果一个裁决遭到了“严厉批判”，且被改变的趋势已经公认，[69]则此时不再适用信赖保护原则。

　　并没有鲜明的观点认为德国的判例太多。实践中大量的判例都被最终集中在最高法院的“代表性案例”[70]以及受到法律评注(“Kommentar”)关注的判例。法律评注是一个重要的过滤机制：一个判例能够从大量的判决中脱颖而出入选顶尖的法律评注，本身就表明了其重要性。
　

　　前一章节介绍了法院实践中对判例约束力的处理方式，本章介绍学术界关于判例约束力的讨论，包括奥地利和瑞士学者对于德国部分的讨论。[71]
　

　　1.如前所述，德国是成文法国家，这一特点可以追溯至中世纪后期对罗马法的继受。法律继受本身就是法律人实践的结果，由于当时的德国没有制定法，在将罗马法适用于德国生活的同时也就赋予了法院相当大的权力。在潘德克顿法典的现代编纂期间(大约17至18世纪)，[72]判例在德国扮演了很重要的角色。当时出版了大量的判决汇编，也由此导致了19世纪出现的对此前判例崇拜的声讨。受自然法理论主导下的绝对君主(如1794年普鲁士)曾试图通过制定自然法法典来降低法官的权力，但考虑到法院的角色，这一努力并没有成功。
　　2.19 世纪初期拿破仑战败后，在德国曾经有过关于是否有必要制定一个普遍的、适用于全国的《德国民法典》的讨论。该讨论在弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼的学术影响下告终，这一计划直至19世纪末才得以实现。萨维尼在其最著名的著作《论立法与法学的当代使命》(1814)中否认了“立法”是该时期法律人的使命，并于同一时期建立了历史法学派。有关法律渊源的理论最初就出现在这本专著中，其中判例和法官造法的问题此后一直被持续讨论。这一理论的影响延续至今。
　　根据萨维尼的理论，整个法律的最高渊源是一个国家的共同理念，在国际法中就是国家共同体的共同理念。在萨维尼眼中，这些共同理念主要存在于习惯法、(代议制理论中的)制定法以及“学者的法”(Wissenchaftliche Recht)或“科学的法”(更广泛的意义上还包括了人类学)之中。[73]此后，这一概念通常被萨维尼在柏林的教席继任者普赫塔提出的“法学家的法”(Juristenrecht)所代替。萨维尼曾在同一意义上使用“学者的法”和“科学的法”与“实践的法”(Recht der Praxis)，普赫塔也将“法学家的法”称为“实践的法”。二者潜含的寓意是认为法院的实践应当以学界标准为指引，就像学界的研究应当以实践的需求为导向一样。与此同时，“实践的法”暗示了“学者法”和“法官法”的概念中包含了“学者造法”和“法官造法”。
　　萨维尼和普赫塔[74]认为法官法的产生有两种方式：一是寻找主导性的法律原则，从中推导出结果，进而通过制定实体法来产生新的规定；二是产生新的学术观点和法院实践。很明显，两位作者也都强调，通过第一种方式产生的单一判例的约束力仅仅归于其“内在真实”，也即它只是法律的一种正确发展，这也同样适用于还没有上升成为习惯法的那些主流观点和已生效的裁决。因此，在历史法学派看来，判例和法官造法的的理论属于宣示性理论的一种传统模式。
　　3.20世纪以后的发展
　　从19世纪后半期至20世纪上半期，判例和法官造法的理论获得了进一步发展，其地位也发生了巨大变化，在此仅介绍一些趋势和特点。
　　(1)总体来讲，法官造法这一理论作为法的第三种渊源是逐渐式微的。实证主义者斥责其属于自然法的隐匿形式[75]。与此同时，“法官的法”(Juristenrecht)这一称谓也被“法官造法”(judge-made law/Richterrecht)所代替，虽然在19世纪末期时还只是偶然现象。
　　贝恩哈特·温德沙伊德作为历史法学派后期以及概念法学的代表人物，其理论在法院实践方面具有很大影响。作为1900年《德国民法典》的起草人，温德沙伊德认为：法的渊源只有两种，即制定法和习惯法。判决只有在满足了习惯法的要求时才能成为法律渊源；[76]同时，判决的权威性和实践效力来自于其判决理由的质量。[77]
　　关于判例的约束力问题，另一种观点认为，只要一个命题曾被在判决中适用过一次，就能成为一个法律命题。[78]在这一意义上，判例具有正式约束力。海涅将这一原则的合理性命名为“相同情况相同对待”。值得注意的是，该观点被写入了发展相当迅速的商法学的教科书之中。
　　(2)实证法学派在基于法律是主权者的意志这一理解下，认为当成文法模糊或者有漏洞时法官才会创造法律。但是主流的法律实证主义者在当时并没有创造出一个关于判例约束力或者法官造法的理论。(凯尔森在《纯粹法理论》第二版时才增加了一章相关论述)。[79]同一时期，另一个经常被提及的学者奥斯卡·布洛认为，制定法只是尝试去创造法律，但法律最终必须由法官来理解和完成。在这个意义上，有效的法律是在立法和司法的合作产生的。因此他支持判例制度。其论文的最后一句话时至今日还常被引用，“不是制定法，而是制定法和法官一起创造了人民的法律。”[80]
　　在萨维尼之外，鲁道夫·耶林是德国十九世纪最重要的法学家。早期的耶林支持概念法学的传统模式，[81]后期转向了目的法学。[82]在这两个阶段他都强调了法官的创造性角色，尽管中间曾存在断裂，但仍有很多理由能够解释其工作的接续性。然而他最终推翻了判例的约束力这一观点。[83]
　　总之，强调法官的积极和创造性角色是该阶段的特征之一，特别是在二十世纪第一个十年里成为了自由法运动和法社会学的核心关注。但是，无论是这两个运动的代表人物还是利益法学派创始人菲利普·黑克，以及当时最有影响的方法论学者，都未将注意力放在单一判例的权威上；而且，同时期出现了一种从社会学视角将法官造法视为法律渊源，但从法学视角却则将之作为附庸和可撤销的渊源之趋势。[84]
　

　　在现代的讨论中，人们已经普遍意识到并认可了判例扮演的重要角色。问题在于如何在法律渊源理论、法律方法论和宪法中归置和评价这一现象。人们总是提到两大法系的融合，但这两种体系无疑是有实质的差异。在此方面的主要讨论包括：第一，单个判例(或少量判例)的约束力问题。这类问题由法律方法论解决。第二，持续性判例的约束力问题。这里涉及到法律方法论和法律渊源理论。
　　1.关于个案的约束力问题主要有两种理论：第一种也是主流观点，继承了历史法学派的传统，我们将之称为“传统”理论，即判例的权威性仅仅来源于对于生效法律的正确解释(宪法判例除外)，换言之就是来源于其判决理由的质量。[85]第二种“现代理论”比之传统理论给予了判例更多重要性。最常见的议题包括：
　　·关于合理性的有利于先例的推定(如克黑勒)；[86]
　　·偏离判例者承担论证负担(如阿列克西)；[87]
　　·判例在“并非案情不明”的案件中具有约束力，即如果该判例没有被考虑到，则不止一个判决在实质上和方法上都是可接受的(如比德林斯基)。[88]
　　沃尔夫冈·费肯杰则持一个特别的立场。[89]根据其理论，判例的“个案规范”(Fallnorm)具有严格的约束力。在此意义上主张在德国法律体系内的遵循先例原则。但他的个案规范又与英美法中“判例的规则”的概念不同。在费肯杰的理论中，个案规范就是从制定法中导出的一个正确和正义的规则，该规则可以直接被用于问题案件的裁判之中。因此他的判例理论实际上是宣示性的。
　　2.关于持续性判例的约束力，也应当区分两类不同的理论。第一种“传统”理论认为只有满足习惯法要求的判例才具有约束力，也即只有表达了长时间的习惯，不仅在司法实践领域而且是对人民而言构成了确信，此时才能成为判例。然而，在这种框架下人们普遍认识到越是在一个教义学共识的支持下，持续性判例的论证分量就持续地越久。[90]这一类观点的代表人物布洛认为所有制定法都需要被司法具体化后才能够获得理解，法官造法构成了制定法的“延长的臂膀”。[91]第二种理论认为，已被确立的判例群虽然效力低于习惯法，但本身是独立的法律渊源。这类渊源的特征被描述为“非正式”、“附庸的”以及“可撤销”。[92]费肯杰的理论在此方面也具有特殊的地位，他认为法官造法作为与制定法同等级的法律。[93]然而这一理论也要在其“个案规范”理论的基础上讨论，但是我们在此将不讨论更多的细节。
　　总体上，所有的讨论都是围绕“渊源”这一概念的歧义和模糊性的。有两种区分方式经常被提及：第一种是在正式渊源与实质渊源的区分，前者基于法律的谱系之精神的生效规范，后者是所有对于司法裁判构成正当性理由之整体。在这一意义上，判例和持续性判例可能属于实质渊源，但不必然是正式渊源。第二种区分可以追溯至历史法学派，区分为法律的产生渊源、认识渊源和生效渊源。[94]在这种区分下，判例和持续性判决可能是法律产生的渊源，但它们是否也属于认识渊源则要取决于讨论问题的视角。在德国法理论中，法官的观点才是主流意见，而判例以及持续性判例是否属于认识渊源则取决于法官给予它们多少重视。在法官、行政机关和公民眼中可能会有不同的答案。[95]法律的生效渊源主要是法律原则，而不是判例。
　　3.根据新近的观点，法官造法的合法性和约束效力的宪法基础是《德国基本法》第20条第3款。[96]前面已经提到，法院和行政机关要受到“制定法和法律”的约束。在法律概念的基础上确实包含了规范的理由以及判决的理由，有的人会认为“法律”的概念在这条规则中包含了法官造法，但是我们应当严格区分法律的概念中包含哪些因素与这些因素如何排序这两个不同的问题。在这一问题上，毫无疑问，在德国宪法制度中制定法律的优先权属于立法机关，因此即便是包含了法官造法的法律，也会涉及到排序和宪法界限的问题。这个问题有不同的见解，需要通过宪法原则的权重来回答。[97]
　　在重现这一讨论时，人们需要区分两种不同的问题：第一是关于是否支持法院具有创制判例和法官造法的权力之理由的问题。第二是关于是否支持判例和法官造法具有约束力之理由的问题。在第一个问题中，法官享有这一权力的最重要理由来自于《基本法》第20条第3款，在此法官受制于包括宪法原则在内的基本权利、民主要求、法治以及社会国家。[98]在受制于这些原则的同时，也意味他们被赋予了解释、权衡和适用这些原则的权力，从而完成、完善和发展法律。支持分析和实证的讨论则指向了成文法的开放性，以及因年代、社会发展迅速性、现代社会复杂性以及不仅仅是立法者的疏忽而导致的制定法的漏洞。[99]主要的反对理由在前文也已介绍，认为制定法律的优先权属于立法机关，换言之，如果法院的角色太过积极，将会损害权力平衡以及民主制立法的原则。对此的支持性论据指向了法官造法趋于僵化的危险，以及法院探究相关的经验事实以及对新规可能的后果进行慎重考虑的能力要稍逊于议会。在此方面要特别要关注弗里德里希·穆勒的理论。[100]
　　关于第二个问题，目前公认的观点认为，存在三种宪法原则支持判例和持续性判例的约束力，即法律确定性原则(法治国原则[101])、平等性原则[102]和信赖保护原则(也是从宪法国家的原则中衍生出的)。支持的观点指向限制诉讼和保证法律制度的一致性要求；反对观点则主要是从民主原则出发，认为如果判例具有约束力将会构成对分权理论和裁决之实质正确性的削弱。
　

　　1.德国法院在援引判例的时候通常不会明确表明其认为哪些因素是有约束力、效力亦或是提供进一步支持的，在涉及到这一主题时通常模糊处理，但在联邦宪法法院的判决中则会大量、精确地做这种区分，因为“约束力是什么”的问题在宪法领域中具有特别重要意义。[103]联邦宪法法院的基本公式“支撑性论据”具有约束力，[104]这在学术著作中也有讨论。[105]在使用这一公式时，往往会提到传统的判决理由与附带意见[106]的区分，但是该公式本身尚未提供区分这二者的任何标准。联邦宪法法院偶尔会使用激进的方式声称其判决的全部实体内容都属于支撑性的，比如“关于这一意见的所有陈述都是必要的，因此，在联邦宪法法院的裁决中，判决理由的部分支持了本案判决。”[107]这一观点曾遭到猛烈批评。尽管如此，每一个“必要”的部分都会成为支撑性论据的趋势变得愈发明显。当然，对于哪些部分才是“必要”的理解仍然是开放的。
　　在其他法院判例中，决定理由和附带意见的区别并不是非常重要，因为除了联邦宪法法院的判例外，其他判例本就不具有正式约束力。有时候先前遵循的意见事后不想再遵循了，因为其“不再具有支撑性”，[108]当然这毋宁只是一种例外情况，但在有些问题上，区分决定理由和附带意见具有重大的意义，比如当最高法院某个审判庭想要偏离另一个审判庭的判决时是否要将争议提交至“大审判庭”等。[109]
　　2.作为一项原则，先前案件中的所有相关部分都可以被提出。尤其是有数值辅助的明确裁判规则具有特殊的重要意义，例如法律对于完全不适合驾车的标准并没有作出明确规定，联邦普通法院在判例中给出数值是血液浓度中酒精含量1.3‰。[110]不伦瑞克高等上诉法院认为这一标准过高，依据《法院组织法》第121条第2款向联邦法院请示可否将标准降低至1.1‰。联邦法院继而推翻了自己先前的判决并且将醉酒标准降低至1.1‰，理由是“科学认知的变化”。[111]联邦宪法法院的简易法庭既没有将之解释为溯及既往，也没有认为它违背了信赖原则，而是接受了该判例的变更。[112]此后，下级法院就如以前遵循1.3‰的标准一样，开始遵循1.1‰的先例裁决。由数字和比例辅助形成的规则大量见诸于联邦劳动法院、联邦社会法院等。当然，大多数的规则也可以不包含数字。
　　除了这些既已形成的特定规则，抽象规则也扮演重要角色，典型的例子就是公民个人享有的一般宪法权利。联邦宪法法院曾持续地将新的下位原则添加到上位原则中，[113]这些下位原则在判决中具有重要作用。在由数字和高度抽象性的原则辅助下形成的规则中，规则和各种一般性程度的原则可能都作为先前判决的一部分而具有重要性。由于判决的正确性总是至关重要的，因此陈述这些规则和原则的实质理由也具有关联性。

　　1.单一判例和持续性判例之间的约束力或进一步支持是有区别的。持续性判例的分量要高于单一判例，有时一系列判例就被称为持续性判决。[114]这类持续性判例通常这样表述：“联邦宪法法院在其持续性判例(BVerfGE1,109(110)中表达了如下观点”，其缩写“st. Rspr”在司法判决中经常被使用。
　　联邦普通法院虽然很少谈到“永久性裁判”，但是也会有“最高法官已确定的裁决”，正如前文所说，只有例外情况下才允许对其进行偏离。[115]当然，“已确立”判决与“永久”判决之间的区分并不明确，其中一种可能的标准就是时间的长短，“一个判例几十年来被坚持沿用”；[116]另一种标准可能是科学和司法的检验。满足这两个条件，则持续性判例具有特殊的分量。
　　2.对于持续性判例可以做如下划分，但是其界限常常是模糊的。
　　第一种是“仅仅多次重复”的判例。联邦宪法法院有一个此类的例子，在判决中声称政党在关于其宪法地位的纠纷中不允许提起本来对任何人都开放的宪法诉愿，而只能启动一个对宪法机构的“机关争议”的诉讼程序(联邦最高机关之间的一种宪法争议)。联邦宪法法院在1991年的一个判决中明确表明：
　　“根据联邦宪法法院的持续性判决，政党在关于其宪法地位的方面——如《德国基本法》第21条第1款规定的那样——只能由宪法机关提起机构争议的程序(BVerfG 82,322(335))。”
　　在此法院甚至没有努力去追溯到1965年的“代表性判决”。要想寻找初始的判决则要去找到最初的引用(即BVerfGE 82,322(335))，这可以被视为对代表性判决的一次间接适用。
　　仅仅对判例进行多次重复使用与明确地对判例予以确认后的一种接续，二者是有区别的。典型的例子是联邦宪法法院1989年的“森林骑马案”案裁定，在该案中，法院分析了在森林中骑马是否属于《基本法》第2条第1款规定的“保护人格自由发展”这一问题，[117]该案回应了联邦宪法法院的一贯判决：
　　“联邦宪法法院的大量裁决发展了对《德国基本法》第2条第1款的行动自由的保护(永久性裁决包括BVerfGE 6,32(36)；近期判决包含BVerfGE 74,129(151);75,108(154))。这不仅保护了人格发展的确切范围，而且保护了每个人的人格发展权利，而不问其重要性如何。”[118]
　　这一解释此前曾被学术界激烈讨论。联邦宪法法院援引了两种批评和一些讨论，继而用下列陈述确认了自己的裁决：“源于先前判决中的对于《德国基本法》第2条第1款保护范围的限制没有正当性。”[119]
　　在这则联邦宪法法院判决中，支持和反对维持持续性判例的争论都非常简短，共提及了两个批评者，没有提到拥护者。能够表明法院捍卫其持续性判例并且也对其中的批评意见予以讨论的例子是联邦普通法院1995年作出的关于“柏林墙射手案”之刑事责任的判决，其中明确表明“审判庭遵循了其裁决原则”。[120]与“森林骑马案”的判决不同，法官在此判决中将自己作为一个全程参与的讨论者。
　　明确适用能为持续性判例提供特别的份量，对于只是多次重复的判例群而言，突然的改变可能会引起惊讶，而一个突然的改变又辅之以明确的确认将会引起震惊。
　　对于综合或整合的持续性判例的一个有趣的例子，是联邦普通法院在审理前民主德国安保委员会的成员指示士兵恣意屠杀逃亡者时的刑事责任问题。此时问题的关键在于民主德国最高军事指挥成员能否被视为间接犯，即作为肇事者隐藏在作为直接肇事者的一般士兵之后，或者这样一种弱意义上的参与是否妥当。联邦普通法院认为这引发对前民主德国最高军事指挥官的直接作案的一种确认。这被简化为一项基本规则和一个明确的例外条款，[121]以至于这一持续性判例如今表明了一个明确且相对明晰的方向。如今，在整个判例群中，这一合成判例具有最重要的地位。
　　持续性判例中出现“冲突”(曲折)的情况相对很少，但确实存在。前面提到的联邦普通法院关于间接犯的判决即属此类。对这一趋势的对抗是由通过对该判决的综合形成的持续性判例完成的。在联邦宪法法院关于公共场所宗教标志和宗教活动的判决中也出现了这类反复的特征。在1973年的判决中，法院认为如果拒绝在犹太律师出庭时移除耶稣十字架，则侵犯其宗教自由的基本权利。[122]而1979年关于学校祷告的判决则表达了相反的观点：自愿参加的祷告不会导致对他人的歧视。[123]此时，可以在学校进行祷告的积极宗教自由优先于拒绝在学校祷告学生的消极宗教自由。在1995的判决中，联邦宪法法院又再次对这一问题表达了不同的看法，认为在向所有人开放的公立学校教室中悬挂十字架构成违宪。[124]此时，消极的宗教自由又被置于积极宗教自由之上。该案件是联邦宪法法院最有争议的案件。第一审判庭的8位法官中5位作出了支持的判决，另外3位撰写了不同意见。假若当时再有一位法官持不同意见，则该宪法诉愿将不会被支持。[125]此时一个颇有趣意的问题在于，由这则判决开启的持续性判例是否会被进一步发展，亦或是会回归到先前的判决中。无论如何，这样一种由多数决产生的有争议且反复的判决，其先例效果必然更弱。
　

　　“代表性案件”这一概念在德国法律体系的判例制度中具有重要意义。持续性判例通常是由一个代表性案件开始的。只要持续性判例没有发生根本的转变，代表性案件总是处于主导的重要地位，这一点在仅仅是多次重复的持续性判例中最为常见，有时会被称为“持续性判例的代表性案件”。如果一个持续性判例被终止或变更，则相应会有“终止判决”或“变更判决”的称谓。如果这些案件形成了一个新的持续性判例，也就同时成为了新的持续性判例的代表性案件。多个案例能够被综合成一个持续性判例是有特殊意义的。联邦普通法院关于前民主德国国防委员会的刑事责任的判决就代表了这种情况。
　　一则判例能否成为代表性案件不仅取决于其重要程度，还取决于对法律进行解释和适用的法律共同体。数量庞大的案件中只有少量能够引起人们的注意并被铭记。而从那些从未停止流动的大量判决中挑选一个作为代表性案件，既需要理解其中哪些具有重要性，同时也要降低复杂性。
　

　　由于作为正式法律渊源的判例只是少数情况，德国法院并没有高度发达的有关“区别技术”的实践，但判例的区别仍是常见的。学界和法学评论者经常讨论持续性判例内部的一致性问题，并且试图从这些判决中抽取出原则，但是对这些判例中的区别点的讨论并不重要，评论者更关心这些判例是否改变、是否存在不一致以及它们是如何被推翻的。
　　在德国，相对于判例的推翻而言，区别技术并不是偏离判例时的必要方法。所以滥用区别技术或者虚假区别的情况很少，这也同样适用于在事实或者法律方面重新制定判例，以使之与当前案件相调和的情况。在面对一个不受欢迎的判例时，采取推翻的方法更为简便。尽管如此，对当前判决和先例进行调整有时也是无法回避的(比如因为判例是联邦宪法法院作出的，或者审判庭不想表明其想要偏离大审判庭的判决)。法院试图通过运用传统的解释方法来重申先例，尤其运用语义学和体系论证的方式来调和判例与看似偏离的判决。[126]这种解决问题的方法通常限于司法实践中，在学说或者法律评论中很少出现。
　

　　1.在德国的法律制度中通常不会区别不同类型的推翻技术。但是仍然可以分为几种情况讨论：
　　第一种是严格意义上的推翻：明示推翻一个或一系列具有约束力的判例。严格意义上的推翻只存在于具有正式约束力的判例之中，因此也只适用于联邦宪法法院的判例，但是这一约束力不适用于联邦宪法法院自身。这就解释了为何联邦宪法法院是唯一可以进行严格意义上的推翻的法院，因为只有它可以推翻一个对除自己之外所有机构都有约束力的判决。由于联邦宪法法院与其自身判例之间的关系，广义的推翻只有一种，即其判例具有影响力，但并不对自身具有严格或者正式的约束力，可以视为严格意义的推翻的一个特别变种。在联邦宪法法院刚刚成立的头十年里，推翻判决的情况很少。这一数字在近年来有所上升，可能与判决的年代、环境的变化和不断修订的宪法观念有关。
　　一个最重要的严格意义上的推翻判决是联邦宪法法院在对于政党资助方面的一则判决的变化。联邦宪法法院在1966年的判决中认为，如果政党在其“政治意见和意志之形成”的所有活动中均接受联邦州财政的资助，属于违宪行为。根据这一判决，政党只能就选举的必要支出接受国家的补偿。[127]法院于1992年推翻了了这一规则，并且建立了有关政党资助的一系列规则，此时属于对判例的明确推翻：
　　“与审判庭在这个问题上的意见相反，宪法上并不禁止各州资助政党进行其一般活动……因此——与审判庭先前的判决相反(参见第一次判决BVerfGE 20,56(113))——根据宪法关于‘对于各选举活动的必要支出’补偿中，并没有产生探究政党政治资助的限制的义务。”[128]
　　此类推翻可能在宪法的所有领域出现。比如可能在基本权利领域的宪法判决[129]和马斯特里赫特判决中。[130]
　　第二种是广义的推翻，即明示推翻一个只有影响力的判例(或持续性判例)，在所有审级的法院中都会出现，比如在BGHZ 56，97(100), BGHSt 40,138(145ff)判决中。
　　第三种是默示推翻，即并不遵循某判例(或持续性判例)，但是也并未表明。这种情况偶尔发生，但不常见，因为法院没有采取这种方式的必要，他们有权明确推翻判例。默示推翻可能会被法学专家批评不符合司法理性的标准，而司法理性本身就包含了对判例的考虑。
　　2.在少量案件中还需要满足一个特别的提交程序。将分歧向联邦大审判庭、不同最高法院的大审判庭和联邦宪法法院的全体会议提交具有特别重大的意义。所有这些都规定在高级法院意欲偏离相关最高法院判决时，向最高法院上诉时的义务中。
　　对于推翻的正当化论证并不需要提出特别的理由。尽管有必要让其理由与支持遵循判例的理由具有相同分量的论证负担，这对于所有领域的法律都是有效的。在偏离“已确定的最高法院持续性判例”的时候需要极强的理由，联邦宪法法院的判例只能由其自身推翻。
　

　　这种情况在德国实践中也时有发生，即下级法院不遵循上级法院的判例，隐含着期待上级法院在进行上诉审查时也会推翻自己曾经做出的判决。可以说判例在德国不具有严格或者正式约束力的一个主要原因是保持重审的机会仍然开放。下级法院并不是机械性的遵循高级法院的判决，而是被希望对于判决理由保持批判性。一个极端但有意义的例子是前面提到的北威州高级行政法院的判决，曾160次试图将其关于政治难民的意见向前推动，直至其最后向联邦行政法院提交意见。
　　

　　大量事实表明立法者会遵循法官在司法实践中沿袭的传统。立法者在很大程度上吸收了法院发展出的判决。比如《联邦行政程序法》第48、49条就大量反映了立法者在编纂法典前吸收了大量的法院规则。联邦宪法法院的审理发挥了特殊作用。有很多例子表明立法多次重复法院的观点，比如《政党法》的主要部分就是联邦宪法法院的裁决。
　　立法者对于判例法的确认被视为判例法具有约束力的一个理由。如《德国民法典》没有包括合同违约的一般规则(违反义务时对相关第三人利益的保护)，此条款如今被视为习惯法。
　

　　前文提到了避免判例在发展中出现冲突的程序性规定。但是当判例冲突真实存在时，并没有可供遵循的严格的规则。据说此时经常会适用到后验性、特殊性和优越性等一般规则。[131]但是与制定法相比，判例总是能够基于实质的原因而得到平衡。
　

　　在推理判例的产生和适用方面，没有对于虚拟案例的严格规定。虚拟案例可以用在归谬法论证中，而且大量使用虚拟案例的情况也时有发生。尽管如此，在适用虚拟案例时判例的创设与适用和成文法的解释与适用之间没有实质的区别。
　　

　　法院在使用判例时经常出现言行不一的情况，比如法院宣称其解释了法律并且对其正确解释给予说明，但事实上只是遵循了先例而没有体现出来，或者对法律的解释的体现并没有如对判例的解释多，因此判例在司法裁决过程中的重要性很难在公开的判决中准确地反映出来。然而，这并非是说在名义上没有、而事实上遵循判例之间的鸿沟，而是在将讨论作为对成文法的解释还是其作为判例使用的真实属性的鸿沟。尽管如此，这种情况并非严重，更像是在汇编系统所期望的一种趋势。这种趋势与开放、公开地适用判例的趋势是背道而驰的。
　

　　近几十年，法官更加意识到自身在制定和适用法律时的创造性角色。[132]联邦宪法法院关于法官造法发展的可接受性方面的裁决造成了一个深远的影响，从“索哈娅(Soraya)案”开始，联邦宪法法院确认了一系列联邦普通法院的判决，尽管它们在文义上与成文法相抵触。[133]联邦普通法院反过来又再次确认联邦宪法法院的裁决，引用了索哈娅案中的原文“根据基本法，法官没有在个案中在文义的限制下适用成文法的义务。”[134]
　　在创造与制定法相冲突的判例方面，联邦劳动法院走得更远，以至于受到了联邦宪法法院的限制。联邦宪法法院指责联邦劳动法院在一个著名的判决中基于“社会政治的原因”而非基于法律原因作出判决。[135]自1970年代，关于创制和使用判例的合宪性问题就有所上升。[136]
　

　　在德国，法院总是被批评超越职权，并且在其应当限于立法范围内的事项中太过激进。这一批评主要指向联邦宪法法院，但是也涉及到其他高级法院。其中最有分量的批评在于，法院总是试图建立一般性的规则或原则作为判决理由，即便在审理该案件中并非必要。最极端的例子可谓是联邦宪法法院对联邦德国与前民主德国于1973年签订的《基础协议》的审理。在该案件中法院宣称：根据《宪法法院法》第31条第1款，审理本案的所有理由都属于判决理由，都具有约束力：“意见中的所有陈述，包括那些没有明确指出的与协议内容相关的部分也都是必要的，并且因此在联邦宪法法院的审理中，这些理由支撑了判决”。〔137〕尽管这一判决只是个例外。另一种批评是当法院在特定判决中在数字或比例的协助下作出一般规则，可能会导致一个实践中的误导，好像判决是在立法的基础上作出的。关于数值的设定等方面，很多人都认为由于太过专业化和技术化，应当交由立法机关规定。[137]
　　在德国，对创制判例这一实践予以支持的人们强调，这一实践是由于立法的不充分导致的。立法者通常不会提供清晰的规范，而只是留下一般性的条款。[138]法院需要完成创造性的部分：“这是法院完成基本法赋予其在每个法律纠纷中都准确裁判之任务的唯一方式”。[139]如果再加上平等对待是正义以及宪法的基本原则，那么法院除了创制判例性规则，别无选择。
　　无论是捍卫还是批评法官造法这一当前实践，都涉及到司法与立法之间的职权界定的问题。迄今为止，德国的实践对追求二者之间的恰当平衡作出了合理努力，尽管仍然有很多批评的声音。
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