黎宏：日本刑事法官是如何判案的｜中国应用法学·涉外法治研究

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

黎宏

清华大学法学院教授、博士生导师。

改革开放以来，随着中国与国际社会的法学教育、司法制度交流日益深入，作为一衣带水的邻国——日本的法学理论，特别是刑法学说，对我国刑法学术的发展产生很大影响，在形形色色的精致理论笼罩之下，日本法官处理刑事案件时如何面对法律规定与法学理论，兼顾法律与政治、传统及时代变迁等关系，清华大学黎宏教授结合多年教学研究及中日学术交流经历，融合大量典型判例，深入阐述了日本法官在刑事办案中是如何讲政治、讲道理、讲传统的，对我国刑事法理论及司法实践或有裨益。

日本刑事法官是如何判案的

文｜黎 宏

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期）

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内容提要：刑事审判中，如何释法说理是一个重要问题。日本刑事裁判中的三个做法值得我们研究和借鉴。一是讲政治，即在案件的审理上，考虑大是大非的政治问题，对和政治思想有关的劳动、公安、教育事件从严、强调秩序，相反地，在没有政治色彩的一般事件上则重视人权、大胆审判；二是讲道理，即将法律问题技术化，通过抽象肯定、具体否定，对不明确的法律用语进行扩张或者限缩解释，以对现实中的事实进行涵摄；三是讲传统，即不盲从理论，而是将审判实践中的有益传统上升为理论，并引领理论发展。

关键词：释法说理  日本刑事司法  讲政治  讲道理  讲传统

近年来，随着不同国家之间法学交流日益深入，作为一衣带水的邻国——日本的法学理论特别是刑法学说对我国的刑法学术的发展具有很大的影响，法益、行为无价值、结果无价值、机能司法等来自日本的术语在我国刑法学人中已经耳熟能详、人尽皆知。那么，在上述形形色色的精致理论笼罩之下的日本刑事法官是如何判案的呢？经常有人向笔者提出这样的问题。

确实，理论和实践之间是相互映照的互动关系，任何特定理论，必然会有其特别的滋生土壤。相反地，任何理论都必须经过实践的检验，特别是像刑事法学这样以犯罪与刑罚为研究对象的学问，不经过实践判断，是无法称之为（社会）科学的。因此，除了理论上的说理和逻辑论证之外，观察理论在实务中的应用，也具独特价值。只是，对一国刑事司法规律进行总结探讨，是一门非常庞大的学问，非笔者个人能力所能及。在此，只能就笔者多年教学研究工作中的细心观察与点滴心得进行总结，和大家展开交流。

在多年的教学研究及中日学术交流互动中，笔者对日本的刑事司法实践，有以下三个直观的感受，通俗地说，一是讲政治，将政治性问题法律化解决；二是讲道理，重视说理技巧；三是讲传统，注重传统经验的坚守和传承。以下，试以若干判例为例，对此加以讨论。

详言之，就是在法律案件的审理中，考虑大是大非的政治问题，只是在进行这种是非的判断上，从法律规定的角度进行分析，将政治问题法律化。尽管近代以来，西方社会的政治安排所遵循的一个重要原则是“三权分立”，将政治与司法分开，但从日本的司法实践特别是有关刑事判决的实况来看，这个原则并没有被贯彻到底。相反地，围绕政治特别是宪法所确立的国家体制的争议，进行倾向性裁判，即将政治问题转化为法律问题，政治案件司法化的倾向非常明显。这一点，通过日本战后有关公职人员劳动争议及其教唆行为是否构成犯罪的判例变迁，能有部分了解。

（一）公职人员劳动争议及其教唆行为入罪的标准:是否有明显的政治目的

所谓劳动争议行为，是指具有劳资关系的劳动者以雇佣方为对象，为实现其目的而实施的罢市、罢工、封锁工厂等妨害正常业务活动的行为。《日本宪法》第28条规定，保障劳动者的团结权、团体交涉权以及进行其他团体活动的权利。据此，《日本工会法》第1条第2款规定，工会实施的团体交涉等争议行为，在属于为了提高劳动者地位而实施的正当行为的场合，适用刑法第35条，阻却违法。这样，民营企业的劳动者为行使团结权、团体交涉权以及争议权而实施的行为，即便符合妨害业务罪、暴行罪、伤害罪、胁迫罪、侵入他人住宅罪、逮捕或者监禁罪、破坏财物罪等的构成要件，也不具有违法性。但是，国家以及地方公务员、国营企业职员的劳动争议行为，则不在上述规定保护范围之内。《日本国家公务员法》规定，职员作为代表政府的雇员不得对公众实施同业罢工、怠工以及其他降低政府工作效率的消极怠工行为。其他人教唆或者怂恿公务员实施上述行为的，构成犯罪，要受到刑罚处罚。同时，国营企业（包括邮政、国有林业、印刷、造币四类单位）的职员也没有劳动争议权。按照《公共企业等劳动关系法》，教唆、怂恿公共企业的职员实施罢工等行为的，构成犯罪，要予以刑罚处罚。但是，对国家机关以及国营企业中的普通职员行使劳动争议权的行为一律禁止，对于教唆或者怂恿者一概作为犯罪处罚，岂不意味着《日本宪法》第28条所规定的劳动争议权，对于国家、地方公务员和国企职员来说是一纸空文，上述规定难道不违反宪法吗？人们自然会有这种疑问。因此，对于国家、地方公务员以及国企职员在劳动争议过程中的伴随行为该如何处理，对于审理本类案件的法官来讲，成为非常棘手的事情。

作为这类案件的代表，首先是所谓“东京中邮事件”的审判。本案的事实是，在1958年的全国劳动者春季总罢工过程中，邮电工会书记等8名干部在东京中央邮局举行集会劝说邮局职工“离开工作岗位参加集会”。检方以上述行为妨害邮政业务，构成违反《邮政法》的教唆罪提起了诉讼。本案中，上述被告一旦定罪，就不仅有面临受到刑罚处罚的危险，还会被解雇。相反地，本案中的被告人作为国营企业职工，其背后的雇主实际上是政府，上述被告人一旦被法院认定为无罪，不仅意味着政府失败，而且政府监督国营企业职工的纪律秩序可能就要废弛。因此，这一案件的判决，事关日本前途。尽管如此，日本最高法院在1966年10月26日的判决结果是，即便是违反《公共企业等劳动关系法》的争议行为，在出于该法第1条第1款的目的，只要不伴随有政治目的、暴力以及对国民生活的重大障碍的不当性，即便是在其他法领域被作为违法的行为，刑法上也还是有排除违法性的余地，以不构成刑事制裁的对象为由，裁定“撤销原判，发回重审”。这实际上是对8名被告作出了无罪判决，大大超出了当时执政的自民党的预料。对此，执政的自民党人大为震怒：“法律既然明文禁止，为什么还能作出这样的判决？最高法院难道要帮社会党、共产党闹革命吗？” 

日本学者在评价这一历史性判决时，多是着眼于《日本宪法》第28条与《工会法》《公共企业等劳动关系法》等单行法中禁止或者限制公务员、国企职员劳动争议行为条款之间的冲突，认为本案帮助公务员和国企劳动者夺回了宪法保障的劳动争议权，表明“公共福利中的绝对优越论”溃败，“公共福利”与“基本人权”相互比较中，优先考虑“基本人权”的自由主义派的思想得以开花结果。但从事后的发展看来，这种评价未免过于乐观。实际上，本判决的结果即便说有利于国企的劳动者，但也仅仅是就“东京中邮事件”个案而已，并不意味着具有普遍的代表性；同时，本判决也没有为保障国企员工的劳动基本权提供一个非常明晰的界限。因为，本判决中暗藏玄机，即国企员工劳动基本权的认可，须具备一定条件即“不伴随有政治目的和暴力，不会长期给国民生活带来重大障碍等不当”，但这两个标准非常模糊，难以认定。不仅如此，其还表明，在判断劳动者争取劳动基本权的行为违法性时，一个重要的参照标准是“政治目的”。这实际上成为日本后来的刑事审判中，涉及跟思想、政治体制、国家安全有关的公安、劳动、教育有关争议案件的一般标准，成为日本刑事审判讲政治的最明显体现。

这种在刑事案件的审判中讲政治的做法，在日本最高法院“久留米火车站事件”大法庭的判决中体现得更为清晰。该案中，三名工会干部为了劝说坚守工作岗位的工人在工作时间参加2小时的工厂集会，闯入了由该车站站长所管理、其他工作人员不得进入的信号室而被起诉构成“非法侵入建筑物罪”。对于上述事实，一审认定三名被告人成立侵入建筑物罪，但二审认为，从《日本宪法》第28条的规定来看，争议行为属于为实现《日本工会法》第1条第1款目的的手段，不管其是出于政治目的而实施的还是伴随暴力手段而实施的，只要从社会一般观念来看，其不伴随有不当长期化而对国民生活产生重大影响，就不得成为刑事制裁的对象。同时，工会会员进入信号室不具有影响列车运行的一般危险，对其加以限制不利于对劳动基本权的充分保障，因此，认定被告人等闯入信号室的行为不构成犯罪。但是，案件到三审的时候，日本最高法院一改前述“东京中邮事件”中所显示的教唆、煽动国企人员的劳动争议行为不构成犯罪的立场，而是以劳动争议行为是否违法，应“从法秩序整体的角度来看”为根据，认为“信号室对于确保列车的正常且安全的运行来说是非常重要的设施”，“排除久留米火车站站长对该场所的事实上的管理”的侵入行为，显然不是欠缺刑法上的违法性的行为，遂裁定撤销原判，发回重审。对此，日本主流学者认为，国营企业的职员，由于其地位的特殊性和职务的公共性，对其劳动争议行为进行一定限制，是可以理解的。但是，否定一定争议行为，将“鼓励”的行为都予以处罚的话，有违反《宪法》第28条规定之嫌。 

在刑事审判中讲政治的判例变迁，在作为地方公务员的教师劳动争议行为的相关判例中也存在。最初，法院对于作为地方公务员的教师的劳动争议伴随行为持包容态度，不认定为犯罪。如在东京都教职员工会（简称“都教组”）的执行委员长X（被告人）以及其他干部，为反对对公立学校教职员进行工作考评，而通知工会会员集体休假的行为，被作为《地方公务员法》第61条第4款规定的煽动争议行为而起诉的“都教组事件”中，针对二审的有罪判决，日本最高法院1969年4月2日开大法庭进行审判， 裁定撤销原判，自己改判。基本理由是，从尊重劳动基本权的宪法精神来看，对违反禁令的劳动争议行为以刑事处罚的方式进行制裁，应当极为有限。煽动劳动争议行为有各种形态，在认可其违法性的场合，其违法性也有程度上的强弱。不能将所有的煽动行为，均认定为有应当以刑事处罚加以应对的违法性。在“煽动”属于劳动争议行为的通常伴随状态的时候，不应当作为处罚对象。X等处于都教组干部地位上的人，基于其地位而发布上述指令或者传达该种宗旨，这些都是作为劳动争议行为的一个环节而实施的，属于前述工会成员劳动争议行为的通常伴随状态，欠缺以刑罚应对的违法性。上述内容，概括起来就是，不是所有的煽动劳动争议的行为都构成《地方公务员法》第61条第4款规定的“煽动行为”，只有在“争议行为自身具有很强的违法性”，且对其煽动超过了“伴随争议行为的通常状态”的限度时，才有可能构成（“二重过滤论”）。

在“都教组事件”判决之前，当时的日本执政党方面曾不止一次地表示担忧：公务员作为支撑日本的脊梁，如果全面赋予其罢工等权利，日本的公务员制度就会崩溃。因此，他们不希望作出上述判决，但法院方面并未让他们如愿以偿。“都教组事件”判决影响深远，之后日本最高检召开全国八大高等检察院和公安部长会议，取消了一系列准备针对公务员劳动争议行为的起诉，迎来了所谓自由主义派法官的黄金时代。但好戏不长。“都教组事件”中提出的“二重过滤论”，7年之后，就被日本最高法院在“岩手县教组事件” 等判决中推翻。X等7人是岩手县教师工会的干部，他们为了反对教育主管机构实施的全国中学生统一学力调查，发出指令，让其下属工会成员即市镇村中学教师拒绝配合上述调查。对此，一审认定，X等7人的行为属于《地方公务员法》第61条第4款规定的“煽动行为”；二审根据前述“二重过滤理论”，撤销原判，改判7人无罪。检察官提出了抗诉。三审的日本最高法院一改“都教组事件”中的“二重过滤论”的见解，认为“都教组事件”中就《地方公务员法》第61条第4款关于“煽动行为”的解释应当变更。就本案而言，认为X等7人的怂恿行为，属于《地方公务员法》第37条第1款所禁止的教唆、煽动同业罢工或者其他争议行为，具有违法性。不仅如此，上述争议行为的目的是反对教育部长即文部大臣的文教政策，具有强烈的政治性；占领作为测试场所的教室，掌控作为测试对象的学生，使得测试事实上变得不可能的行为，就是积极妨害。上述行为不是行使宪法保障的正当争议权，不能像原判一样，将X等的行为正当化，因此，裁定撤销原判，改判有罪。本判决的关键之处是，X等的行为不是劳动争议伴随行为，而是具有反对文部大臣的文教政策的强烈目的性的政治行为，因此，被判定有罪。

（二）掩盖政治背景，将政治问题伦理化处理

日本法官在刑事审判中讲政治的特点，在所谓“外务省泄密事件”中更是体现得淋漓尽致。身为报社记者的被告人X男和身为外交事务官的Y女在宾馆发生性关系之后，由于恳请Y女将包含有冲绳返还之后由日本承担军事基地补偿费用等“密约”的文书供其浏览，结果被诉构成《国家公务员法》中的泄露秘密罪的教唆犯。一审认定X男对Y女的恳求行为属于正当的新闻取材行为，无罪。但二审将本处的“教唆”进行限定解释，认为如果对取材对象的公务员使用了使对方在泄露秘密时不可能出自自由意思的手段，或者利用了泄露秘密不可能是出于自由意思决定的状态的场合，就是“教唆”，以此为据，认定X男的行为属于教唆，认定有罪（判处徒刑4个月，缓期1年执行）。X男提起了上诉。

本案因为涉及宪法所保障的国民知情权，其中又掺杂有男女私情，因此，轰动一时且被高度关注。1978年5月31日，在众人的关注当中，日本最高法院进行终审判决，驳回了被告人X的上诉，判决认为，新闻机关有关国政的报道，在民主社会，是为国民参政议政提供重要的判断资料即国民的知情权而提供服务的，因此，报道自由是《日本宪法》第21条所保障的言论自由中最为重要的自由，并且，从《日本宪法》第21条的精神来看，保证这种报道的内容正确的取材自由，也必须予以足够的尊重。在此基础上，认为“报道机关有关国政的取材行为，在探知国家秘密的一点上和公务员的保守秘密义务之间相互对抗，有时候伴随有诱导、教唆的性质，因此，仅以报道机关基于取材的目的而对公务员教唆其泄露秘密为由，就马上推定该行为具有违法性，这是不相当的，即便报道机关对于公务员持续地强烈地执拗地劝说甚至要求，只要其真的是出于报道的目的，其手段、方法，从整体法秩序的角度来看，相当且为社会一般观念所认可时，也应当说其不具有实质的违法性，而是正当业务行为。当然，即便是报道机关，在取材方面，也不具有不当侵害他人权利、自由的特权，这是毋庸置疑的，在取材的方法手段伴随有行贿、胁迫、强要等一般触犯刑法的行为的场合就不用说了，在明显伴随有对取材对象者作为人而具有的人格尊严进行蹂躏等，从法秩序整体精神来看，不为社会一般观念所认可的场合，也是超越了正当的取材活动的范围而具有违法性”，本案中的被告人“最初就是作为获得秘密文书的手段而同Y发展性关系的，该女在因为上述关系而陷入难以拒绝被告人要求的心理状态之后，被告人乘机利用这一点而让该女带出秘密文书，一旦利用该女的必要性消失之后，就断然断绝了和该女的性关系，并且再也没有找过该女。这不能不说是明显践踏取材对象即Y的个人尊严的行为，被告人的这种取材行为，其手段、方法对照法秩序整体精神，在社会观念上是无论如何都不能被认可的不相当的行为，超出了正当取材活动的范围”。 

本案中的争点是，所泄露的电文内容是否属于《国家公务员法》第100条第1款中所谓的秘密、让公务员拿出电文供自己浏览的行为是否属于该法第111条中所谓的教唆。特别是在和《日本宪法》第21条所规定的报道自由及其界限、《日本刑法》第35条规定的正当业务的关系上，被告人的请求行为是不是教唆，这些都是问题。就所泄露的电文是否属于国家秘密而言，裁判只是一笔带过，即“所谓秘密，就是实质上具有值得作为秘密加以保护的非公知的事实，其判定必须服从司法判断”，并没有展开具体讨论。其背景中，存在国民的知情权和国家外交利益不可能放在同一个平台上进行具体讨论的认识。就目的正当性而言，由于是有关重大国家政治活动的取材活动，老百姓当然具有知情权，因此，在国家秘密的理解上，作为司法机关的法院当然会得出这种结论来，这也是司法对政治无可奈何的体现。因此，就本案而言，法院采取了避重就轻的策略，将被告人的取材方法、取材手段的相当性作为整个案件的评价重点。按照《日本刑法》第35条，正当业务行为，只要按照成为其根据的法令或者业务上的规则行事，行为便能阻却违法。但新闻报道取材行为之类的行为，虽然属于业务行为的一种，而其方法并没有被规定，因此，其界限何在，有必要进行特别检讨，只能以和一般的正当行为同样的实质标准来判断。本判决采用了这种方式，先是就取材方法的相当性的判断而言，提出了一个具有一般妥当性的前提，即“探知国家秘密与公务员的保秘义务对抗，有时候伴随有诱导、教唆的性质”的同时，认为“即便是报道机关，在取材方面，也不具有不当侵害他人权利、自由的特权”，“在明显伴随有对取材对象者作为个人而具有的人格尊严进行蹂躏等从法秩序整体精神来看，不为社会一般观念所认可的形态的场合”，具有违法性。在此貌似具有一般妥当性的前提之下，本判决话锋一转，认为就本案中被告人X的取材方法而言，认定其“最初就是作为获得秘密文书的手段而同Y发展性关系的，该女因为上述关系而陷入难以拒绝被告人的请求的心理状态之后，被告人乘机利用这一点而让该女带出秘密文书，一旦利用该女的必要性消失之后，就断绝了和该女的性关系，并且再也没有找过该女”之后，进而认定“这不能不说是明显践踏取材对象者的个人尊严的行为，被告人的这种取材行为，其手段、方法对照法秩序整体精神，在社会观念上是无论如何都不能被认可的不相当行为，超出了正当取材活动的范围”。确实，各自有配偶的男女之间建立性关系，其中一方利用这一点而获取职业所需的报道材料，这种做法在伦理上是不妥的。但即便如此，也不能马上将其评价为违法。Y女是具有正常的判断能力的成年人，其与X男之间的性关系很难说不是自由的自我意思决定，既然如此，说X男出于利用目的的行为践踏了Y女的人格，不得不说，在结论上有重大疑问。但无论如何，日本法官在本案审判中使用的移步换位的手段之高超巧妙，不得不让人叹为观止。上述操作，使一个至少关系到国民对所缴纳的税收如何使用的知情权以及作为其基础的新闻自由的严肃话题，通过对本案中新闻记者的取材手段的不合伦理性的描述和评价，轻轻松松地转化为了一个寻常百姓饭后茶余作为谈资的桃色新闻了，而其背后真正起关键作用的“日美安保协定”的政治背景，反而不太被人所关注了。在笔者看来，这种操作堪称“政治问题法律化”的经典之作。

（三）无政治色彩的一般事件强调人权保障、大胆审判

当然，日本刑事审判讲政治，并不意味着一味从严，而是对和政治思想有关的劳动、公安、教育事件从严、强调秩序，相反地，在没有政治色彩的一般事件上则重视人权、大胆审判。这一点，能从著名的“无照经营公共澡堂事件” 的裁判中显现出来。该案事实简单地说，就是X公司，在其代表人Y的父亲A以个人名义申请的特殊公共澡堂开业三个月后，实质上就担负起了经营业务。6年之后，Y意图将营业执照上的名义人从A个人变更为X公司，于是通过县议员B找到了有关办事人员C商量，C让提交有关变更营业执照事项的申请。X公司按照要求提交了相关材料。一月后，从B那里得知，县里已经受理了变更名义的申请。于是，公司就没有上交执照，而是继续营业。之后，当地保健所每年都对本澡堂进行定期检查，没有提到营业执照的问题。但在1981年的市议会上，被告公司的变更申请受理成为问题，被媒体曝光，Y在当年4月自动停止了营业，5月收到了县知事传来的被告公司的变更申请受理无效的通知。X公司及其代表人Y被以《公共浴室法》中规定的无照经营公共澡堂罪起诉。对此，一、二审判决均判定为有罪，但被告人方面以没有无照经营的故意而提起了上诉。

被告人的无罪主张最终为三审的最高法院所认可，即“暂且不论受理了变更申请是否意味着对被告公司发放了营业执照，但Y是在变更申请被受理，以为对被告公司具有营业许可的认识之下，才承担本案澡堂的经营工作的，这一点是很清楚的”。之后，最高法院根据以下理由，否定了被告人Y具有无照经营的故意：（1）从其父亲1972年健康恶化开始，Y就向县议会报告想得到被告公司名义的营业执照，并按照政府主管人员教给的方法，制作并提交了变更申请以及相关文书。在受理之前，又从政府主管机关那里听说了县里已经同意受理的信息，并从县议员处得到证实，因此，就被告人而言，可以说，具有接受受理，就是允许被告公司营业的认识。（2）不管是在变更申请受理之前还是之后，被告人等被告公司的有关人员，自始至终都没有隐瞒本案澡堂实际上是由被告公司经营的意图，到1981年3月，在市议会上，变更申请成为问题，被媒体报道为止，包括对本案澡堂进行定期检查的保健所在内，谁也没有将被告公司的营业许可作为问题。（3）1981年5月19日，在县知事对被告公司发出变更申请及其同意无效的通知的时候，被告公司在之前的4月26日已经自动中止了澡堂的经营。这可以理解为，对被告公司而言，即便认识到没有正规的营业执照的自然事实，但由于介入了县知事同意受理变更申请的特别情况，故被告人据此而形成了被告公司有营业执照的认识。即便说变更申请受理最终在法律上无效，但还是要否定其故意。

尽管上述从故意与违法性错误之间的关系的角度所推导出来的结论和判断过程非常复杂，但从其字里行间，可以读出这样的基本立场，即地方政府繁琐的审批过程以及有关人员的不作为导致了普通百姓的违法性认识错误，在此背景下，不能将由此而带来的不利后果让普通百姓承担。在本案中，被告人从一开始就是基于合法经营的心态，按照法定程序提交了相关材料，并且已经为政府有关机构受理；同时，在长达近10年的无照经营过程中，被告人一直依法纳税、接受卫生检查，从来没有人提出其属于非法经营；一旦得知经营许可证没有办下来之后，被告方马上停止了经营。因此，即便说本案中的被告人有无照经营之嫌，但这种结局很大程度上是当地政府的不作为行为所导致的。因此，三审的最高法院认定被告人无罪，是有其道理的。

所谓讲道理，就是将法律问题技术化。裁判就是讲道理，以理服人。对于自明治维新之后，就开始引进西方法制，追求实质罪刑法定、提倡“解释万能”的日本裁判机关来说，这是不言而喻的。并且，就日本的刑事审判实践来看，经过100多年的积累，其在讲道理的技巧上，确实有很多不得不让人拍案叫绝之处。这一点在前述判例的介绍中已经略有所知。以下，再分三个类型对其进行说明。

首先，通过抽象肯定但具体否定的方式进行裁判。即并不直接否定被告方所提出的辩护理由，而是在对其承认的基础上，指出该辩护理由对于本案事实并不适用。这是日本刑事裁判中常见的一种判决方式。其在名古屋尊亲属嘱托杀人案 中有明显的体现。被告人的父亲因脑溢血而常年瘫痪在床，受痛苦不堪、一心求死的父亲委托，让其服下掺有杀虫剂的牛奶而身亡。对于本案，一审认定被告人成立尊亲属杀人罪，但辩护人认为，被告人的行为属于安乐死，不成立尊亲属杀人罪。对此，二审的名古屋高等法院就采用了上述审判策略。即首先表示认可当时理论上热议的、作为排除违法事由的安乐死的存在，并对其进行了详细描述，即安乐死合法化必须满足以下六项条件：一是病人面临现代医学看来的不治之症，且死亡迫在眉睫；二是病人疼苦不堪，让人不忍目睹；三是该行为完全是为了缓和病人痛苦而实施的；四是有病人本人真诚的嘱托或者承诺；五是原则上由医生实施，或者具有难以让医生实施的足够理由；六是方法符合伦理要求。在上述抽象肯定之后，具体到本案而言，法官却认为本案事实尽管满足上述一、二、三项条件，但在未经医生之手实施上并没有特殊的理由，且在采用让病人服用有毒牛奶的方式上，也不符合伦理要求，因此，被告人的上述行为不属于安乐死，由于能够推定病人求死的真实意图，因此被告人的行为不是尊亲属杀人罪，而是较轻的同意杀人罪。这种就辩护方所提辩护理由进行抽象肯定、但就本案事实进行具体否定的裁判方法，在能够维持法院裁判与最新理论之间的与时俱进的同时，还能保证本案判决的妥当性，有其借鉴价值。

其次，将法条中的不明确用语解释清楚，从而避免导致法条无效的结局。“《福冈县青少年成长保护育成条例》（以下简称‘条例’）事件”的审判就是其适例。该“条例”第10条第1款规定“任何人不得对青少年实施淫行或者猥亵行为”，违反者处2年以下徒刑或者10万元以下罚金。被告人因为违反本条例而被起诉，一审判定被告人有罪，二审维持了一审判决。被告人方面认为，该“条例”中的“淫行”一语意思不清楚，违反宪法第31条刑罚法规明确性原则等，提起了上诉。对此，作为三审的日本最高法院依据以下理由，驳回了上诉，维持原判。最高法院在本案裁判时，首先说明了本条例的立法宗旨，即，鉴于青少年通常会因为其身心未成熟、发育不均衡，精神上不安定，因而容易遭受精神上难以恢复的性行为创伤，故将以青少年为对象而实施的性行为中、有可能阻碍青少年成长的部分作为社会一般观念上应当谴责的行为而加以禁止，因此本条例中的“淫行”，不是指广义上的对青少年的淫行，而是指利用青少年身心不成熟，以诱惑、威胁、欺骗或者困惑等不当手段而与其实施性交或者类似性行为，以及纯粹将青少年作为满足自己性欲的对象而实施的性交或者类似性行为。法院认为，这种理解不仅能够免遭构成要件不明确的批判，也符合具有通常判断能力的一般人的理解，还符合《日本宪法》第31条的规定。在上述限缩解释的前提下，法院进一步指出，就本案而言，虽说被告人和少女到案发为止，有长时间的交往关系，但从二者交往时的年龄、发生性关系的过程、其他交往的态度等来看，可以说，被告人只是将该少女作为满足自己性欲的对象而对待的，因此，驳回了被告人的上诉。这种从立法宗旨出发，对争议的关键用语进行重新解释，并在此基础上进行裁判的方式，不仅能保持裁判结论的妥当性，还能避免和罪刑法定原则冲突所导致的法规无效的问题。

最后，通过对刑法规定的相关精神实质理解，对相关争议用语进行扩张，提炼出一个包容性更强的涵摄概念，进而对现在的事实进行裁判。这种做法也在日本的裁判实践中被广泛适用。如在“汽油车事件”中，被告人X驾驶以汽油为动力的铁路车辆“汽油车”，因为超载且追赶时间，致使车辆倾覆，造成乘客2人死亡，80多人受伤。原审法院认为，行为人构成和乘客死伤有关的业务过失致人死伤罪的同时，还构成刑法第129条规定的过失倾覆破坏列车的业务犯罪。就后一犯罪，辩护人认为，“汽油车”不是刑法第129条所规定的“汽车”，提起了上诉。但日本最高法院基于以下理由驳回了被告人的上诉，即，刑法第129条中的“汽车”，是以蒸汽机车所牵引的列车之通称即蒸汽车，其中当然包括本案中作为汽车的替代者——“汽油车”；刑法第124条到129条，是为了维持机动车辆的交通往来安全，禁止对其实施妨害行为的规定，如果说这一点毫无疑问的话，则没有道理将作为其替代的“汽油车”排除在蒸汽车的范围之内。不仅如此，“汽车”和“汽油车”的主要差别仅仅是在动力的种类上不同而已，二者都在铁路轨道上行驶，都是能大量载客，快速且安全的陆上交通机械，在这几点上，二者完全一致。同样，在被告人出于食用目的，在河滩上使用洋弓对准野鸭发射弓箭，尽管一支也没有射中，但仍被根据《有关保护鸟兽以及狩猎的法律》第1条之4第3款的规定以及据此而设立的环境厅告示中的“禁止使用弓箭的方法捕获，违反者，处6个月以下徒刑或者30万元以下罚金”的规定而起诉“捕获事件”中，尽管被告人主张其行为不是“捕获”，但一审仍判定其有罪，二审进一步认为，发射弓箭即便没有杀伤到鸟，但会对所瞄准的鸟及周边的鸟类造成威胁，影响鸟兽的保护繁殖，因此维持了原判。这一裁判，也为三审的最高法院所认可。从日语“捕获”的通常语义来看，是“捉住”的意思，包括“杀伤”在内。在“杀伤”都没有的场合，难以说是“捕获”。但本案二审以及三审均从保护鸟兽繁殖的立法目的的角度来判断本案行为，对“捕获”进行了最大限定的理解。但需要指出的是，在我们看来，这种判断并非无可厚非，因为过于强调立法宗旨的话，反而会使得本来比较明确的用语含义变得模糊。这一点属于本案判决中的硬伤，需要注意。

与我国的刑事审判实务基本上受制于理论学说的情形不同，在日本，很多时候是实务在引领学说的发展，尤其是在刑事审判领域，这种情形格外明显。最著名的例子就是共谋共同正犯论。

《日本刑法》第60条规定，“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”，因此，二人以上在共同实行的意思联络之下，各人分担部分实行行为的场合，因为能够说“共同实行了犯罪”，所以成立共同正犯，这是毫无疑问的。相反地，二人以上就一定犯罪进行“共谋”，之后由其中的某人将共谋内容付诸实行的场合，没有直接分担实行行为的共谋人是不是也要成立共同正犯，对此，日本学界历来存在尖锐对立。

学说当中，过去的压倒性通说严格遵循从德国引进的所谓共同实行行为论，认为只有分担实行行为者才是共同正犯。理由是，从《日本刑法》第60条“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”的字面来看，成立共同正犯，行为人至少要实施构成要件的一部分，不分担实行行为的单纯共谋者，只能作为教唆犯处罚。与此相反，法院判决则沿袭自古以来，源自中国唐律的“首谋为恶”的传统，将只要是参与谋划的人也认定为“共同正犯”。因为，在法官看来，将在实行犯的背后起着重要作用的“幕后人物”仅仅评价为教唆犯并不妥当。从《日本刑法》第60条“都是正犯”的规定中能看出，共同正犯是直接实现法益侵害的人，对结果承担第一次责任；相反地，教唆犯只是“科处正犯之刑”，绝不是被评价为正犯。教唆犯是通过正犯而间接侵害法益的人，对结果只是承担第二次责任而已。在法院的判决中，宣告“构成杀人罪的共同正犯”和宣告“构成杀人罪的教唆犯”的规范评价是完全不同的，对被告人所张贴的标签的意义也不一样。因此，尽管面临学说的强烈反对，但判例仍然没有丝毫的让步，从现行刑法实施伊始，就将不分担实行行为的共谋者也作为共同正犯处罚。

在这种判例和学说的严重对立当中，东京大学教授平野龙一提出，既然判例坚持共谋共同正犯说肯定论的立场，那么，与其仅仅主张否定说，倒不如以此为前提，通过对判例见解进行分析，划定共谋成立正犯的界限和成立条件，这样，不仅能消除二者之间的无意义对立，也能体现出学说对于判例的存在意义。受平野龙一教授的见解的启发，之后的学说，尽管在说理上不一致，但都逐渐倾向于肯定说了。现在，肯定共谋共同正犯已经成为学界通说，只是，在肯定的前提下，如何判断共谋正犯的成立条件，则存在不同认识。对此问题，日本判例仍起到了非常重要的作用。其中的两个著名判例，主导了当今日本共谋共同正犯论的基本架构。一个是“练马事件”。本案的事实非常复杂，简单地说，就是某政党军事组织的干部X，与Y共谋袭击警官A，后在Y的指挥之下，Z等人将A伤害致死。一审、二审均判定，包括没有到达现场的X、Y在内，全部被告人都成立伤害致死罪的共谋共同正犯，对此，被告人方面以将没有出现在袭击现场的X、Y也认定为共同正犯，违反了个人责任法理以及宪法第31条，提起了上诉。三审的最高法院驳回上诉，其主要理由在于，“成立共谋共同正犯，必须具有两个以上的人，为了实施特定犯罪，在共同意思之下，成为一体，相互利用他人的行为，以将各自的意思付诸实行为内容而进行谋议，并因此而实行犯罪的事实。因此，只要具有在上述关系中参与共谋的事实，即便没有参与直接实行行为的人，在将他人行为作为自己的手段而实施犯罪的意义上，二者之间在刑责的成立上，没有理由将其区别对待。既然如此，则可以说，在这种关系中，是不是直接参与了实行行为，其分担或者作用如何，并不影响上述共犯罪责自身的成立的理解，是相当的”。“数人为了成立共谋共同正犯，不要求该数人必须在同一场所见面，并且数人之间成立同一个共谋，就同一犯罪，甲和乙共谋，之后乙和丙共谋，数人之间顺次实施共谋的场合，将这些人理解为就该犯罪统统都实施了共谋的理解，是妥当的。”本判决是日本最高法院第一次对共谋共同正犯进行正式表态的判例，确认了成立共谋共同正犯必须是“数人在共同意思之下的一体性”以及“利用他人行为实现自己的犯罪意思”的传统立场，并就“共谋”的内容作出了明确要求，即“2人以上，为了实施特定的犯罪，在共同意思之下，成为一体，以相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实施为内容而进行谋议”的事实，即将“共谋”定位为需要严格证明的犯罪事实，以对其成立范围进行限定。

另一个是“贴身保镖事件”。被告人X是某黑社会组织的会长助理兼B组的组长。B组为其配备了数名专属贴身保镖，在X外出期间与其朝夕相处，全程护卫。X准备到东京游玩，并将此意思传达给了兼任组长秘书的Y，Y将这个消息告诉了在东京负责接待的V，并命令贴身保镖Z等随行。接到消息的V就让W等准备手枪等。W马上着手准备5支手枪以及子弹，交给其他保镖们。X到东京之后，保镖们分乘5台汽车，组队在东京市内移动。在X游玩之处和汽车移动时，由秘书等提供贴身护卫，外围则由带枪的保镖担任警戒，集体行动。在X等游历完后回宾馆的路上，被警察截停。警察从X所乘车辆后方的保镖车中，发现了3把手枪等，X等被作为现行犯而抓获。一审、二审认定，保镖和被告人X一道成立非法持有枪支罪的（共谋）共同正犯。X不服，提起了上诉，理由是，X并没有任何明示的意思表示让保镖们携带枪支，如何能构成以“谋议”行为为必要的共谋共同正犯？对此，日本最高法院以“默示的意思联络”为根据，维持了原判。其主要理由是，X尽管没有指示、命令之类的明示的意思表示，但X对贴身保镖当中必定有人携带枪支的事实具有确定的认识和容忍，贴身保镖们也知晓X具有这种认识和容忍，据此可以认定X和保镖之间具有“默示的意思联络”。而且，保镖们之所以携带枪支，就是为了给X提供护卫，且在此次出行当中，带枪的保镖们自始至终伴随在X身边，X对他们具有指挥命令权。据此可以认定，X对保镖们带枪与之同行的事实具有强烈的心理支配和影响，因此，认定X构成非法持有枪支罪的共谋共同正犯，没有任何问题。 

就理论和实践的关系而言，学界惯例历来是理论引领实践，日本也不例外。但让人意外的是，日本尽管在理论上继受了以德国为代表的大陆法系的刑法理论，但在共同正犯的认定上，却采纳了具有东方特色的传统见解，并形成了当今被广泛认可的共谋共同正犯概念，这一点令人深思法律制度继受与传承的协调融合理念与技术。

刑事审判中的释法说理即“说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”，对于司法公信力的提升与审判权的恰当行使具有重要意义。我国的司法机关特别是法院也特别重视这一工作，如2018年6月，最高人民法院印发了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，就进一步加强和规范人民法院裁判文书释法说理工作，提高释法说理水平提出了新的要求。但是，释法说理工作并不是一个简单的事情，特别是在除依据法律法规、司法解释的规定外，如何妥当运用最高人民法院发布的指导性案例、各种规范性文件，充分考量公理、情理、经验法则、交易习惯、民间规约、职业伦理，合理运用立法说明等立法材料以及采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料，妥帖应用法理及通行学术观点以及与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据进行说理时，情况更为复杂，要求更高。因此，了解近代法治传统比较悠久的日本审判实践的情况，对提高我们审判实践中的释法说理来说，或许能够提供一定借鉴。

 - 责任编辑：袁登明-

●《中国应用法学》2022年第4期目录

●贺小荣：体系化思维对民事裁判统一性的内在约束｜中国应用法学·高端论坛

●龙宗智：认罪认罚案件如何实现“以审判为中心”｜中国应用法学·高端论坛

●《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》理解与适用｜中国应用法学·特稿

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