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智慧法治学术动态（2023年第7期总第31期）

上海市法学会 上海市法学会 东方法学 2024-07-16

本期要点

学术前沿

郑志峰｜诊疗人工智能的医疗损害责任

王宾｜自动化行政中算法的法律控制


新规速递

上海市人民政府｜《上海市信息基础设施管理办法》

国务院办公厅｜《关于深入推进跨部门综合监管的指导意见》


法律适用

北京互联网法院｜游戏代练人员恶意毁号，代练服务经营者应赔偿

工信部｜公布61个2022年区块链典型应用案例


产业发展

韩国初创企业“反叛”公司｜发布AI芯片

中宣部｜将实施“网络出版技术创新发展计划”

美国科技公司Snapchat｜开发出名为“无限城市”（InfiniCity）的人工智能模型


学术前沿

郑志峰｜诊疗人工智能的医疗损害责任

诊疗人工智能仅为医务人员提供辅助作用，并未改变现有医患关系结构，但人机协作诊疗模式加剧了医务人员诊疗过失的认定难度。诊疗活动的伦理属性与技术特点决定了诊疗人工智能的辅助定位，应当挖掘当时医疗水平标准背后的合理医生标准，赋予医务人员自由裁量权，同时配置适当的再判断义务，确保机器判断的益处被安全采纳。诊疗人工智能的辅助定位并未消除医疗产品责任的适用空间：在缺陷判断上，脱胎于理性人标准的理性算法标准可以一定程度缓解设计缺陷的认定困境，而对于专业中间人规则带来的警示缺陷证明难题，宜通过强化医务人员的特殊告知义务解决；在因果关系要件上，诊疗人工智能的辅助定位使得事实因果关系与法律因果关系的认定都面临特殊困难，可通过NESS标准以及替代原因理论予以补正。（全文刊《中国法学》2023年第1期）

郑志峰，西南政法大学民商法学院副教授。

 

亢晶晶｜网络犯罪中犯罪数额证明机制的反思及其优化

当前司法实践中犯罪数额证明机制的基本特点是趋于宽松化，具体表现为转移证明责任以及降低证明标准，但是因为违背刑事证明基本法理而存在正当性上的不足。应将大数据证据作为独立的证据种类，并强化对大数据证据的实质审查。尝试引入民事诉讼中的事案解明义务，赋予被告方协同查清案件事实的义务。此外，法官需要合理运用经验法则“综合认定”犯罪数额，同时有必要对经验法则的运用予以程序规制。（全文刊《华东政法大学学报》2023年第1期）

亢晶晶，上海财经大学法学院讲师。

 

金俭｜平台经济时代的反垄断规制

数字平台经济不同于传统市场，具有双面市场、动态竞争和创新驱动的特征，有必要将反垄断分析集中在实现反竞争力量的方法上。反垄断规则对市场力量和垄断力量这两种反竞争力量整合的判断标准是不完整的，未能应对平台经济所带来的创新驱动和实施的自我优待。解决这一困境的路径需要超越传统反垄断对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为，以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制，提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。（全文刊《比较法研究》2023年第1期）

金俭，南京大学法学院教授。

 

李哲｜粤港澳大湾区跨境调取刑事电子证据的解决思路

基于我国“一国两制”的基本国策、《粤港澳大湾区发展规划纲要》的要求及粤港澳大湾区内跨境犯罪侦查的实际需要，我国应当在坚持“数据主权”及“数据本地化存储”的要求下，对数据的“出境”与“出国”区别对待。本文在充分尊重三地不同法律制度的前提下，提出在粤港澳大湾区内构建由网络服务提供商直接执行跨境调取及保全电子令的新型刑事司法互助模式，并为兼顾国家的数据主权与数据安全、涉案人的信息保障权及取证效率，提出了该模式的“三步走”策略，分别为直接自愿履行、协商或咨询后履行以及在上述两个步骤不能成功情况下的强制执行。（全文刊《法律适用》2023年第2期）

李哲，澳门大学法学院副教授。

 

彭辅顺｜非法使用公民个人信息行为的刑法规制

非法使用公民个人信息行为是指不存在公共利益、突发公共卫生事件、紧急情况等法律法规规定的特定情形，行为人违反法律法规规定的知情同意规则或者个人信息处理的目的、方式，使用已经掌握的他人个人信息实现其特定目的的行为。该行为与侵犯公民个人信息罪等涉个人信息犯罪的构成要件行为（流转行为）不同质，且侵犯的法益具有独立性，故不能通过刑法解释而应通过刑法立法将其入罪。非法使用个人信息行为侵害的法益是个人信息使用决定权，不宜将其作为侵犯公民个人信息罪的行为类型予以规制，应对其单独设罪配刑。非法使用个人信息行为入罪配刑应采重罪模式还是轻罪模式，应考虑行为的社会危害程度、刑法分则已有的立法逻辑等因素。基于我国刑法针对特定对象的非法使用行为入罪配刑的立法逻辑等考量，对非法使用个人信息行为入罪配刑宜采轻罪模式。（全文刊《中国刑事法杂志》2023年第1期）

彭辅顺，湖南大学法学院教授。

 

王宾｜自动化行政中算法的法律控制

自动化行政中的算法可分为转译型算法和自我学习型算法。算法的运用面临合法性危机，算法的合法性控制方式应与算法类型适配。针对转译型算法，需结合算法的性质以及技术特点，从转译主体、所译法律的明确性、转译过程的透明度等方面施以控制。针对自我学习型算法，首先应当确立“民主—科学”的合法性框架，其次应当从建立算法信任的角度，围绕保障公众主体地位和算法科学性对算法进行控制。（全文刊《财经法学》2023年第1期）

王宾，北京大学法学院博士研究生。


新规速递
上海市通信管理局｜《上海市信息通信行业加强集成创新持续优化营商环境二十条》
2023年2月7日，上海市通信管理局发布《上海市信息通信行业加强集成创新持续优化营商环境二十条》。二十条措施主要从加强基础设施建设、提升通信能级，完善通信服务、降低企业成本，提升监管能力、保障网络安全，营造创新生态、推动产业发展四方面提出。推出云审批创新举措，全面采用邮寄方式送达增值电信许可证，取消纸质材料要求，真正做到“不见面审批”及“全程网办”。（上海市通信管理局）
 
上海市人民政府｜《上海市信息基础设施管理办法》
2023年2月15日，上海市人民政府发布《上海市信息基础设施管理办法》（沪府令〔2023〕75号）。管理办法共三十条，自2023年3月1日起施行。管理办法明确了政府职责、部门职责以及信息基础设施运营者的责任，并特别规定了对违反平等接入要求行为的处理和对违反警示标识管理规定行为的处罚。信息基础设施建设与管理工作应当坚持统一规划、集约建设、资源共享、规范管理的原则，在同等条件下，信息基础设施应当优先利用公共建筑物等公共设施设置。（上海市人民政府）
 
欧洲议会｜未能就《人工智能法案》的基本原则达成一致
2023年2月15日消息，欧盟监管人工智能的法案在欧洲议会遭遇阻力，立法者未能就一些基本原则达成一致。他们争论的核心是，如何在数据隐私和民主参与等基本权利与避免扼杀AI领域的创新和投资之间取得平衡。最具争议的话题之一是将哪些AI系统归类为高风险，例如那些影响个人安全或侵犯基本权利的系统，部署此类系统的公司将受到严格的透明度和审查规则的约束。（路透社）
 
上海市经信委｜《上海市无线电领域信用分级分类监督管理办法（试行）》
2023年2月16日，上海市经信委发布《上海市无线电领域信用分级分类监督管理办法（试行）》（沪经信规范〔2023〕1号）。管理办法共六章十八条，明确上海市经信委负责相关规则制订、信用评价组织、对监管对象分级分类并实施差异化监管。无线电领域信用评价综合考虑监管对象的基本信息、失信信息和其他信息，评价结果分为A、B、C三个信用等级，每个等级对应不同风险程度。对不同信用等级的监管对象，从检查比例、检查频次和检查方式三方面实现监管的差异化。（上海市经信委）
 
国务院办公厅｜《关于深入推进跨部门综合监管的指导意见》
2023年2月17日，国务院办公厅发布《关于深入推进跨部门综合监管的指导意见》（国办发〔2023〕1号）。指导意见提出，对涉及多个部门、管理难度大、风险隐患突出的监管事项，应当坚持创新驱动、数字赋能。创新监管理念和方法，结合跨部门综合监管事项风险特点，加强信息技术运用，统筹推进业务融合、数据融合、技术融合，实施精准有效监管。要依托“互联网+监管”等现有信息系统，聚焦问题多发和高风险领域，构建科学高效、多部门联动响应的风险隐患监测预警机制。（国务院）

法律适用
广东省通信管理局｜启动网络数据安全等检查
2023年2月13日，广东省通信管理局发布通知，将根据《网络安全法》《数据安全法》等法律法规，同时结合2023年全国工业和信息化工作会议部署要求，正式对广东全省电信和互联网行业开展网络安全、数据安全、个人信息保护、移动智能终端及互联网应用合规等方面的行政检查工作。对发现存在违反法律法规行为、问题逾期不改正或导致危害网络与数据安全等严重后果的，广东省通信管理局将依法依规给予行政处罚并纳入不良名单和失信名单。（广东省通信管理局）
 
北京互联网法院｜游戏代练人员恶意毁号，代练服务经营者应赔偿
2023年2月14日，北京互联网法院公布一起游戏代练人员恶意毁号案，判决某代练服务经营者赔偿玩家损失。法院经审理认为，在王先生购买代练服务之后，涉案游戏账号登录地发生了变化，“武将”角色被删除也发生在这一时期。同时结合微信聊天记录等证据，能够形成完整的证据链条，证明该账号中“武将”角色系S公司人员删除。S公司作为游戏代练服务的经营者，未按约定履行合同义务，应承担违约责任。（北京互联网法院）
 
工信部｜公布61个2022年区块链典型应用案例
2023年2月15日，工信部网站公布《关于公布2022年区块链典型应用案例名单的通知》。《通知》明确，工信部确定61个案例作为2022年区块链典型应用案例，其中包括长安链ChainMaker区块链底层平台等10个创新技术及产品应用案例，京东物流基于区块链的供应链物流服务平台等24个区块链+实体经济应用案例，知信链——区块链版权服务平台等7个区块链+民生服务应用案例。（工信部）
 
公安部｜公布2022年“断号”行动成果及十大典型案例
2023年2月15日，公安部公布2022年“断号”行动成果及十大典型案例。去年以来，公安部部署全国公安机关深入推进“断号”行动，共侦办案件1.1万余起，关停接码平台130余个，捣毁“猫池”窝点800余个，缴获“猫池”、GOIP等黑产设备1万余台，查扣手机黑卡240余万张，查获网络黑账号4200余万个。十大典型案例包括：江苏公安机关破获张某等人非法利用信息网络案、天津公安机关破获韩某某等人侵犯公民个人信息案等。（网信北京）
 
公安部｜公布五件打击惩治涉网黑恶犯罪专项行动典型案例
2023年2月16日，公安部网站公布打击惩治涉网黑恶犯罪专项行动5起典型案例，主要涉及跨境裸聊敲诈、网络套路贷、软暴力催收债务、负面舆情敲诈等违法行为。在案例四中，犯罪嫌疑人杨某翔伙同郑某领等人成立无网络贷款资质的网络放贷公司，以“低利息、无抵押、放款快”等广告吸引受害人借贷，有组织地实施网络套路贷违法犯罪活动，在网络空间和现实社会造成恶劣影响。目前该案已提起公诉。（公安部）

产业发展
百度｜AI领域新专利获授权
2月7日，北京百度网讯科技有限公司的“虚拟对象驱动方法、深度学习网络的训练方法及装置”专利获授权（申请公布号：CN115345968A）。依靠该专利，虚拟数字人在发声时，嘴唇部分的肌肉动作能够更贴近真人，从而实现整体拟真度的提升。在后续，基于这一技术，以及百度公布的类ChatGPT项目文心一言（ERNIEBot），百度有望推出高度拟真且可以与用户自然对话的虚拟形象。（新浪科技）
 
阿联酋中央银行｜计划推出中央银行数字货币（CBDC）
阿联酋中央银行（CBUAE）2月12日宣布，计划推出中央银行数字货币（CBDC）用于跨境和国内使用，这是其新推出的金融基础设施改造计划的第一部分。除了CBDC，阿联酋政府还将在该计划的第一阶段推出一个统一的支付平台以促进电子商务的发展，以及一个即时支付平台以支持普惠金融，实现无现金社会。（澎湃新闻）
 
韩国初创企业“反叛”公司｜发布AI芯片
韩国初创企业“反叛”公司于2月13日发布人工智能（AI）芯片ATOM。这是韩国拓展AI技术硬件领域的最新动作，“反叛”公司希望这款芯片能中标政府采购项目。ATOM芯片在机器视觉和聊天应用方面性能突出。公司创始人兼首席执行官朴晟炫说，鉴于这款芯片主要执行具体任务，其耗能仅相当于美国英伟达公司A100芯片的约20%。（新华社）
 
中宣部｜将实施“网络出版技术创新发展计划”
2月14日消息，中宣部出版局副局长杨芳在中国游戏产业年会上的致辞称，今年中宣部将实施“网络出版技术创新发展计划”，重点推动虚拟现实、感知交互、游戏引擎、动作捕捉等网络游戏底层技术创新突破，推动元宇宙、数字孪生、云游戏等新业态拓展应用。（腾讯新闻）
 
中国信通院｜发布《全光运力研究报告（2022年）》
2023年2月15日在厦门召开的第二届“千兆城市”高峰论坛上，中国信通院发布了《全光运力研究报告（2022年）》。报告立足数字经济发展对运力的需求，指出全光运力面临算间互联、用户入算和运力管控等三大需求，指明超大带宽、超低时延、安全可靠、泛在覆盖、灵活敏捷、智能管控、绿色节能等七大发展方向。（中国信通院）
 
美国科技公司Snapchat｜开发出名为“无限城市”（InfiniCity）的人工智能模型
新华社2月16日消息，美国科技公司Snapchat下属Snap研究所团队开发出一款名为“无限城市”（InfiniCity）的人工智能模型，其可以快速创建出详细的、可向各个方向无限延伸的三维虚拟城市。研究团队表示，这一模型除了可以创建出供数百万甚至数亿人互动的虚拟现实世界，还可以帮助训练自动驾驶汽车。（新华社）
 
韩国科学技术信息通信部｜韩政府拟投入2233亿韩元扶持元宇宙产业
据韩联社消息，韩国科学技术信息通信部16日表示，韩政府今年将投入2233亿韩元（约合人民币11.9亿元）扶持元宇宙产业。政府将对数字人、全息影像等关键技术的研发和商业化投入615亿韩元；对研发医疗、教育、防务、产业、经济等各领域的元宇宙平台投入680亿韩元；对元宇宙实验室等人才培养机制投入167亿韩元；建立400亿韩元规模的元宇宙企业并购基金。（中新社）

往期精彩回顾

智慧法治学术动态（2023年第2期总第26期）
智慧法治学术动态（2023年第3期总第27期）
智慧法治学术动态（2023年第4期总第28期）
智慧法治学术动态（2023年第5期总第29期）
智慧法治学术动态（2023年第6期总第30期）



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