作者：高圣平，中国人民大学法学院副院长、教授；曹明哲，北京市第一中级人民法院法官助理

来源：《人民司法（应用）》2018年第 28 期

（为方便阅读，已省略原文注释）

目次

一、股权让与担保的对内效力

二、股权让与担保中的流质条款

三、股权让与担保中担保权人的优先受偿权

四、股权让与担保的对外效力：担保权人与公司的关系

五、股权让与担保的对外效力：与外部第三人的法律关系

六、结论

        让与担保，是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于债权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，债权人得就该担保物受偿的一种担保形式。尽管理论上就让与担保是否成文化并进人民法典存在争议，但交易实践中让与担保这一所谓非典型担保一直保持着强大的生命力。一项对于让与担保标的物的统计研究发现，在司法实践中，股权是较房屋等不动产之外应用最为广泛的标的物。与不动产让与担保不同的是，股权让与担保中因股权的特性和公司这一主体的加入，使得问题的展开与分析更为复杂，因而，在让与担保未被法律明确规定之前，司法实践亟需统一股权让与担保的解释规则，以在裁判中定分止争。

　　笔者在中国裁判文书网以“让与担保”“股权”为关键词进行全文检索，截至2018年8月26日，共有民事案件280件。通过裁判文书的检索可以发现，涉及股权让与担保的案件数量逐年上升。在经剔除和筛选后，本文选取了62件涉及股权让与担保的案件作为研究样本，从司法实践中的裁判案件出发，对股权让与担保对内效力和对外效力的相关问题进行解释论角度的分析。
　　

一、股权让与担保的对内效力

　　在笔者研究的62件关于股权让与担保的纠纷中，约有40件案件均是在让与人(担保人)与受让人(担保权人)之间发生的。其中，让与人诉讼请求主要表现为以下4种：请求确认让与人与受让人之间签订的股权转让合同无效(或撤销)；请求受让人返还经由股权转让协议转让的标的股权；请求目标公司协助办理股权转让的变更登记；请求受让人支付股权转让对价款。相对地，受让人的诉讼请求主要表现在：请求让与人清偿基于双方借款合同等基础合同关系而产生的债权，并要求对标的股权优先受偿。基于上述诉讼请求而生的纠纷在上述40件中约占90%。

　　当事人的前述诉讼请求能否得到支持，涉及当事人间所设定的股权让与担保安排的法律关系性质，而当事人关于股权让与担保的交易操作模式则为分析基础。经过对司法实践中裁判案件的梳理，当事人间对于股权让与担保的操作安排，主要分为以下3个阶段：首先，债务人或第三人(让与人)与债权人(受让人)签订股权转让合同或者让与担保合同(以股权转让合同居多)，约定让与人将目标公司股权转让给受让人作为对债权人债权的担保，债权人无需支付股权转让对价，或者为配合工商登记虚构股权转让对价。其次，办理股权变更登记手续，主要是将股东资料在工商登记进行变更，由受让人成为目标公司名义股东。最后，在债务人清偿债务后，可以无偿或以极低的价格回购让与的股权，亦或者在股权转让合同中约定了股权回购的条款，即债务人在清偿债务后，可以以与主债务数额相同(或附加利息)的价格回购股权，以便使得让与股份在债务清偿后得以回转。

　　结合前述当事人的诉讼请求，让与人主张请求确认让与人与受让人之间签订的股权转让合同无效、受让人返还经由股权转让协议转让的标的股权、目标公司协助办理股权的变更登记，系基于股权转让合同在性质上并非真正的股权转让，而系股权让与担保；而让与人请求支付股权转让对价款则系基于股权转让合同生效；受让人主张就股权优先受偿亦基于合同所设定的让与担保，因此股权让与担保协议的性质界定成为首要争议。

　　在本文所研究的裁判案例样本中，股权让与担保的协议安排得到了绝大多数司法裁判的肯定。“债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷，为股权质押方式之有益补充。债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式为合法有效。债务人未按约定归还债务的，不能以股权转让无效为由要求返还股权。但借款协议中的流质条款系无效条款，债务人依法清偿债务后，有权要求债权人归还股权。”此种观点为多数司法裁判的态度。实践中仅有少数裁判认为，股权让与担保的安排应属无效，其理由主要为违反物权法定、法律和行政法规的强制性规定。

　　在司法裁判对股权让与担保持肯定态度之下，若股权让与人未清偿债务，对于其确认合同无效、返还股权以及支付股权转让款的诉讼请求，法院均未支持，如在李君、黑龙江凡奇房地产综合开发有限公司股权转让纠纷案中，法院指出，“在担保的主债权未受清偿的情况下撤销股权转让行为，导致变相解除了债务人提供的担保”；而若债务人已经清偿债务，则债务人请求返还股权、变更登记的请求应当得到支持，如在江苏亿豪房地产发展有限公司与南京中医药大学股权转让纠纷案中，法院指出，中医药大学如期收回全部借款并拿到约定数量的商品房，被担保债权已全部消灭，中医药大学所持有的让与担保股权应当返还。

　　笔者认为，如无其他无效事由，各方当事人之间所设定的股权让与担保安排合法有效，违反物权法定、法律或行政法规的强制性规定的理由无法成立。人民法院在认定当事人之间的股权让与担保安排时，应综合当事人之间达成的协议、目的等判定当事人之间的真意。

　　第一，股权让与担保不违反物权法定原则。让与担保本身并未创设新的物权类型，也未新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突。物权法定原则至多约束物权效力，却不能对当事人之间自由达成股权让与担保协议产生效力阻碍。基于物权法第十五条的区分原则以及理论界和实务界对于非典型担保效力的共识，股权转让协议抑或股权让与担保协议本身并无效力瑕疵。“在合同效力认定方面，人民法院应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，便不宜轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。但在物权变动效力方面，人民法院应依物权法定和物权公示原则，不宜承认让与担保等非典型担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力。”更何况，所谓物权法定原则亦有缓和之理。

　　第二，股权让与担保非通谋虚伪表示。值得注意的是，在民法总则施行后，有裁判认为，应基于民法总则第一百四十六条进行裁判。如在李云香与徐忠相、卢振东等股权转让纠纷案中，法院认为：“股权转让协议的双方当事人之间并无真实的转让股权之意，该虚假的意思表示系双方共同有意为之，故应认定股权转让协议系双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依法应属无效。……就以转让股权形式对相应借款进行担保的意思表示真实、一致；就股权设定的让与担保不违反法律、行政法规的禁止性规定。”理论上，也曾有观点认为，让与担保设立之时，设定人将标的物的所有权移转于债权人仅仅只是形式，实质上双方并没有移转标的物所有权的意思，因此，让与担保属于当事人通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。

　　就此，笔者认为，根据民法总则对于通谋虚伪表示的规定，可以将实务中股权让与担保的操作理解为名为股权转让实为让与担保，即股权转让为假，让与担保为真。即便如此，根据民法总则第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，虚假意思表示(股权转让协议)无效，但隐藏行为(股权让与担保)不违反法律、行政法规强制性规定，仍然有效，当事人之间的股权让与担保安排并无效力瑕疵。此外，股权让与担保当事人以真实意思进行股权的让与行为，尽管当事人移转股权的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思确系真正的效果意思，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。在通谋虚伪表示中，当事人之间故意为不符真实意思的表示而隐藏他项法律行为，其意思表示无效，当事人仅能主张隐藏的法律行为，并无援用虚假意思表示的余地。换言之，“让与担保当事人恰恰希望其所表示的行为成立生效，藉此当事人才可据以转移标的物所有权来担保债权的实现，与通谋虚伪表示存在根本差异。”因而，并不能以股权让与担保属于虚伪意思表示而认定其无效。

　　因而，无论是结合当事人之间的协议安排综合认定股权让与担保，还是以通谋虚伪表示认定股权让与担保，股权让与担保协议本身均无效力瑕疵，在当事人之间产生效力。
　　

二、股权让与担保中的流质条款

　　在让与担保中，主张让与担保违反法律禁止流质的规定而无效的见解，因巨大的制度惯性而长期占据优势地位。但经过考察发现，司法实践中鲜有因股权让与担保存在流质条款而径行认定股权让与担保无效，而是仅认定流质条款无效。如在张秀文与陈林生保证合同纠纷案中，法院认为，流质抵押、流质质押条款违反担保法第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力。在深圳市淞瑞贸易有限公司、郑能欢股权转让纠纷案中，法院亦认为，让与担保本身并不必然无效，但其中规定的流质条款因违反法律禁止性规定，应认定无效。

　　笔者认为，基于物权法第一百八十六条、第二百一十一条的规定，即在债务履行期届满前，当事人不得约定债权人未受清偿时，担保财产的所有权转为债权人所有，裁判判定股权让与担保协议中的流质条款无效并无指摘之处。合同法第五十六条规定：“合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”采部分无效的观点亦手段与目的相契合，即“禁止流质契约在性质上属于(效力性)强制性规定，自始无效，但担保物权设定本身的效力并不受影响，仅流质契约无效。”尽管如此，流质条款无效后股权让与担保仍然面临后续的担保物权实现问题，为保护让与人的利益，让与担保需经清算方可实现。

　　第一，法院应注意当事人在协议中是否约定了清算条款，无论该清算条款是归属清算型还是处分清算型。如在港丰集团有限公司、深圳市国融投资控股有限公司合同纠纷案中，各方当事人在合同中对于债务人不履行债务时担保权人处置股权作出如下约定：“如长城担保公司和国融公司直接处置港丰房地产公司的股权，则在还清长城担保公司、国融公司债务及扣除合理的处置费用后将剩余款项无条件返还给港丰集团公司或其指定的第三人。”最高人民法院认为，长城担保公司、国融公司亦并非当然取得港丰房地产公司的股权，而是以处置港丰房地产公司资产或股权的方式优先清偿长城担保公司、国融公司享有的债权后，再将剩余款项返还给港丰集团公司。这表明长城担保公司、国融公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生流质的法律后果，因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定。实际上此案中的约定即属处分清算条款。此外，法院还应尽可能地对合同条款进行解释，使股权让与担保的实行进入清算的路径。

　　第二，当事人未约定清算条款，也无法解释将合同条款解释为清算条款时，法院仍应将股权让与担保推定为清算型让与担保，课予当事人清算义务。“对于在担保物权可得实现之前达成流质契约所可能给担保人带来的不利益，可以通过强制性地课予担保物权人以清算义务加以解决。”因为，若法院承认股权让与担保有效与合法，但却否定流质条款的效力，导致“立法一方面禁止流质契约，实务见解却承认让与担保契约有效，二者显然矛盾”，导致股权之担保作用无法实现。因此，“即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。”如在王惠莲与鲁鹏、鲁瑶、云南腾峰投资有限责任公司确认合同效力纠纷案中，法院指出，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故本案债权人仅得就股权拍卖的对价享有优先受偿权，并无权直接处置该部分股权。

　　至于清算方式推定为归属清算还是处分清算，国内外理论界素有争议。笔者认为，让与担保权的实行方法，既要把握其担保物权本旨，又要兼顾当事人及第三人的权益，在尽量发挥让与担保的社会作用以彰显其特色的同时，避免让与担保权人取得额外的利益。准此，应区分股权的类型，采取不同的清算方法。对于上市公司的股权而言，二级市场已经形成竞争充分的市场价格，采取归属清算有利于节约变价成本；对于非上市公司的股权而言，采取处分清算似更合于担保物权的变价法理。
　　

三、股权让与担保中

担保权人的优先受偿权

　　在股权让与担保协议有效的前提下，当事人间更为关注的是担保权人能否就股权让与担保的标的股权优先受偿问题。对此，司法实践中存在着争议。

　　一种观点认为，担保权人可就标的股权优先受偿。在港丰集团有限公司、深圳市国融投资控股有限公司合同纠纷案中，法院认为，长城担保公司、国融公司有权依据上述协议的约定，通过处置港丰房地产公司的资产或股权的方式优先受偿。在丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷中，法院认为，让与担保作为一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。

　　另一种观点认为，担保权人不得主张优先受偿。根据物权法定原则，当事人应当按照物权法和其他法律的规定设立担保物权，不得自由创设物权的种类和内容，因物权法明确规定物的担保方式为抵押、质押和留置等，故主张就股权优先受偿缺乏法律依据。

　　笔者认为，股权让与担保中担保权人取得优先受偿权的基础在于，当事人之间设定的担保权能够借助于一定手段为第三人所知悉。在不涉及案外第三人时，当事人约定担保权人可就标的股权的变价款受偿并无不可，即“如果在债务人没有其他债权人的情形下，将因交易所产生的权利认定为物权还是债权在实体处理结果上并无差别。因为只要担保合同有效，债权人就物本身执行的法律效果并无不同，是否具备优先性在单一债权人下并无意义。”在股权让与担保协议成立后，当事人间已经办理转让登记的，让与人在名义上已不享有标的股权，让与人的后手交易债权人基于对工商登记的审查，其无理由相信让与人为股权所有权人，主观上难谓善意，即“让与担保成立后，标的物所有权已移转于担保权人，设定人已无处分权，尤其是标的物为不动产时，因登记上之所有人为担保权人，故事实上不可能发生由设定人处分，而由第三人取得所有权或其他物权之问题。”而让与人的一般债权人也不会就该股权价值对实现其债权有期待，自然不可能对标的股权有优先顺位。也正是因为如此，在实践中，有观点即将股权让与担保理解为股权质押。如在营口企业信用担保投资有限公司与中国银行股份有限公司营口渤海支行储蓄存款合同纠纷上诉案中，当事人即认为，这样的股权转让实质是质押担保。

　　因此，尽管股权让与担保非物权法所明定的担保物权，但是，其现有操作模式在客观上亦实现了优先受偿的效果。此种情形非股权让与担保所独有，例如，最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》9条所允许的出租人自己抵押权，主要针对出租人在其对租赁物的所有权无法定登记机关的情况下，通过委托承租人将租赁物抵押给自己的方式，将其所有权降低为抵押权，据此在抵押登记机关办理抵押登记，由此产生登记的物权效力。二者的内在机理一致，均是通过一定的操作模式达到优先受偿的目的。故此，才有观点认为，在当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法，主动采取防止意外风险的措施的情况下，法院当承认其既成事实，对其优先受偿权予以支持。如不动产让与担保，若办理了不动产过户登记手续，债权人可以凭借其对标的物形式上的所有权对抗第三人。
　　

四、股权让与担保的对外效力：

担保权人与公司的关系

        当事人之间达成股权让与担保安排后，在有限责任公司场合(在本文所研究的案例中未见股份有限公司的股权让与担保，以下仅以有限责任公司为例进行分析)，让与人往往根据股权转让合同办理了股权的变更登记，由此导致在工商登记中，担保权人(即受让人)就成为了名义股东。由此产生的问题是，担保权人是否具有了股东身份？其能否依据公司法对公司行使股东权利？

　　在司法实践中，多数裁判并不认为受让人具有股东资格。如在王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷案中，名义股东王绍维即担保权人要求确认其具有河北金建房地产开发有限公司的股东资格。法院认为：“金建公司股权办理至殷子岚、王绍维名下系作为债权的担保，而非真正的股权转让；殷子岚、王绍维虽在工商登记中记载为金建公司的股东，但仅为名义股东，而非实际股东。此种通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保，殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利，但其并未取得股权。……确认殷子岚、王绍维并非金建公司股东，而赵丙恒、郑文超为金建公司股东。”在董家焜、福州盈兴房地产开发有限公司股东知情权纠纷案中，名义股东请求行使股东知情权查询、复制公司会计报告及会计账簿，法院指出：“不能仅依据公司工商登记的股东情况作为判断标准，还应当考虑其是否实际作为公司股东行使股东权利。……董家焜受让之股东性质系作为其投资之担保，……案涉股权转让具有让与担保性质。……应认定董家焜并未实际作为盈兴公司股东行使股东权利，其依法不享有股东知情权。”

　　笔者认为，受让人仅为名义股东，其并不具有股东资格，不得对公司行使股东权利。理由如下：

　　第一，基于担保物权的本质，受让人不享有股东权利。“担保物权是以确实优先支配担保物的交换价值为内容，以确保债权实现为目的的定限物权。担保物权不重在对担保物的直接支配，而重在对担保物的交换价值的直接支配。”在股权让与担保中，股权作为担保物仅起到担保债权的作用，受让人对于担保物的支配不能脱离此经济目的，即“担保权人虽取得标的物之债务，然担保权人仅得于此目的范围内行使其所有权。……担保权人就其与设定人之内部关系言，应仅于担保债务清偿之经济目的范围内取得受让之所有权。”权利受让人对受让权利支配的目的性限制，是仅可以在担保的范围内完全优先受偿，而不能直接根据协议取得所有权并进行完全的支配。

　　准此，让与人并未丧失股东资格和股东权利，受让人不得行使股东权利。司法裁判中，有裁判明确指出，由于让与担保转移的只是权利，如无特别约定，担保人(仍对担保标的物享有经营、收益、管理的权利。“股权转让后，张斌享有的并不是实质上的股东权利，而是以股权的名义享有担保权。”在营口企业信用担保投资有限公司与中国银行股份有限公司营口渤海支行储蓄存款合同纠纷上诉案中，法院指出，担保公司虽然在对外关系上取得了伟氏公司的股权，但在内部关系中取得的仅是担保权人的资格，依法只能在担保范围内行使权利。因为本案股权转让的目的是担保债权的实现，不是为了占有伟氏公司股权，更不是以取得伟氏公司的经营权为目的。

　　第二，基于股权转让、工商变更的程序，原则上受让人亦无法取得股东身份。依据公司登记管理条例，股东的变更登记，申请和办理主体是公司而非股东，也非受让人；同时，根据公司法第七十一条的规定，有限责任公司股权转让，其他股东享有优先购买权，公司在申请工商登记机关办理股东变更登记时，也需提交其他股东放弃优先购买权的材料。因而，在让与人进行股权让与担保操作时，一般均需向公司披露，否则无法完成工商变更登记。在让与人向公司与股东披露其名为股权转让、实为股权让与担保的操作方式和目的后，即便股东名册进行了记载、工商进行了变更登记，受让人仍然不享有股东资格，仅为担保权人，其不得对抗公司及其他股东。在一些案件中，当事人还对此进行特别约定，如在郑海涛与刘明军、济宁阳光木业有限公司民间借贷纠纷案中，当事人约定：“在借款未到期，刘明军未还清贷款前，郑海涛仅为名义股东，不享有上述两公司的任何权利，不参与经营和分红，亦不承担任何责任，公司股东的相关权利仍由刘明军享有。”

　　但是，若让与人并未将其进行股权让与担保的操作向公司及其他股东披露，只是披露其为股权转让，则一旦受让人在公司股东名册中进行了记载、进行了工商变更登记，则此时应推定让人具有股东资格，可以行使股东权利。但是，此种推定可由公司、让与人、其他股东以反证推翻，在诉讼中披露真实情况，由此导致名义股东仍不能行使股东权利。
　　

五、股权让与担保的对外效力：

与外部第三人的法律关系

        在股权让与担保的协议安排下，担保权人在外观上成为名义股东，因此其亦与第三人发生法律关系。在股权让与担保之下，外部第三人与股权让与担保的内部当事人发生联系主要有两种情形。

　　第一，对担保权人(名义股东)享有债权的债权人请求人民法院查封、执行标的股权，此时实际股东即担保人提出执行异议和执行异议之诉。

　　此种情形在司法实践中较为常见，主要发生在依约定而形成的代持股情形，在本文所研究的股权让与担保样本案件中未见此类案件(由于此问题非股权让与担保所独有，且对此问题已有诸多文献进行研究，本文不作深入论述)。此类纠纷中，对于担保人(实际股东)能否阻却强制执行存在着争议，主要在于公司法第三十二条所述的第三人是否应为交易第三人。有观点认为，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人；有观点认为，公司法第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。

　　第二，基于股东出资瑕疵需对公司债权人承担责任的规则，公司债权人在诉讼中以名义股东(担保权人)为共同被告，或者执行中追加名义股东(担保权人)为被执行人。

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)规定，在某些情形下债权人可以提出请求，要求未尽出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任；债权人还可以要求抽逃出资的股东承担同样的责任。如《公司法解释三》第13条2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。因此，公司股东能够成为债权人对目标公司诉讼案件的被告。同时，依据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加规定》)第17条至第21条的规定，股东未履行出资义务或抽逃资金、一人有限责任公司与其股东之间财产混同、公司未经清算即被注销，公司股东可被追加为被执行人；第32条规定，被申请追加的股东对执行法院依据上述规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以提起执行异议之诉。在这两种情形下，名义股东(担保权人)与第三人发生关联。在本文研究的股权让与担保纠纷样本案件中，此种类型为股权让与担保中的常见纠纷，但是在此种情形，对于公司债权人能否请求名义股东对公司债务承担补充责任，司法实践中存在不同观点。

　　第一种观点认为，名义股东即担保权人不应承担责任。

　　理由一为名义股东非公司的开办单位。如在孙良芬与绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司民间借贷纠纷执行案中，执行法院追加被执行公司的股东中信信托有限责任公司为被执行人，中信信托有限责任公司即提出，其受让股权系基于让与担保。法院认为，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案中，中信公司不是被执行人澳普尔投资公司的开办单位，而是通过股权转让方式成为澳普尔投资公司股东。

　　理由二为基于《公司法解释三》第18条，股权受让人尽到了注意义务。该条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第2款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。如在李新、绥芬河市澳普尔科技投资有限公苟追偿权纠纷案中，法院认为，“中信公司通过审查上述公司文件已经尽到了注意义务，鉴于李新未能提供澳普尔公司原股东未履行出资义务，且中信公司受让股权时对此知道或应当知道的相关证据，一审法院驳回其要求中信公司承担责任的请求并无不当。

　　理由三为受让人地位为债权人。如在无锡市任墅水泥有限公司与新华信托股份有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司等借款合同纠纷案中，法院认为，金谷公司虽基于股权转让协议成为拥有工商登记上汇鑫公司100%股权的股东，但此并非实体意义上的股权买卖，而仅仅为形式意义上的变更登记，在汇鑫公司清偿债务后，其所有股权仍返还原股东或其指定的第三人。既然金谷公司仅仅是汇鑫公司的债权人而非股东，那么，对汇鑫公司的债务，金谷公司当然无需承担相应的责任。

　　理由四为受让人本身并未抽逃出资。如在仙桃市新基业建材有限公司与湖北中亿房地产开发有限公司、武汉市百富勤置业有限公司买卖合同纠纷执行案中，法院认为，何建顺以自己90%的股权担保中亿公司借款来清偿其个人债务，该行为未损害公司的偿债能力，何建顺仍应以自己的出资额对中亿公司承担有限责任。因无充分证据证实异议人(即担保权人)存在抽逃注册资金行为，故追加异议人为本案被执行人无充分事实根据，异议人的异议成立。

　　理由五为公司债权人非与登记股权直接进行交易的相对人。如在新华信托股份有限公司与乔东辉执行异议之诉纠纷案中，法院认为，虽然新华信托经登记注册为博翔公司股东，但其实际上系博翔公司债权人，而乔东辉并非系就该登记股权而直接进行交易的相对人，而仅仅是普通债权人。

　　第二种观点则认为，名义股东不得对抗第三人。如法院认为，在通过股权转让并修改公司章程进而在工商部门完成相关股东变更登记后，公司章程及工商变更登记对股东身份认定具有证权功能，且具有公示力和公信力，应认定其已取得公司法规定的公司股东身份，其辩称不是真正股东及不承担股东责任的理由不能成立。有的法院认为，在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照公司法第三十二条第三款之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。故认定某公司相对于破产公司的其他债权人而言，非债权人而系公司股东。

　　笔者认为，经由股权让与担保安排而受让目标公司股权的股东仅为名义股东，基于股权让与担保的目的，其并不取得股东资格，非真正意义上的股东，其不应对目标公司的债务承担责任。理由如下：

　　首先，《公司法解释三》相关规则的预设前提并未虑及股权让与担保。《公司法解释三》第26条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”该条所预设的前提是，实际出资人与名义股东之间通过隐名投资协议约定名实分离，名义股东行使股权，实际出资人享有投资权益。故在这种情形下，因名义股东实际行使股东权利，名义股东对第三人承担责任，达到了权责平衡。同时，在上述代持股的情形中，按照名义股东与公司的最初约定，名义股东本身即负有对公司承担出资的义务，所以，其不得以内部约定对抗第三人。但是在股权让与担保中，由前述可知，基于担保目的和实际操作情形，担保权人大多数情况下并不享有也不行使股东权利，公司亦不允许其行使股东权利，此时由其对第三人承担责任，是为权责失衡。而且，在前述多数案件中，名义股东往往是公司的债权人，若其一方面出借款项于目标公司，另一方面又成为目标公司债权人的追责主体，对担保权人不公。同时，对于公司而言，受让人不负有对公司出资的义务，其也就不应承担责任。

　　其次，名义股东实际地位为债权人，其不负有出资义务。股权让与担保安排中的股权受让人实际为有担保的债权人，其受让股权非真正意义上的股权转让。这就导致名义股东一方面不可能完成抽逃出资的行为，另一方面其并未承受原股东对公司的出资义务，“股权转让所表达的，是转让方将其与有限责任公司之间的权利义务关系，概括地转让给受让人。”在此基础上，《公司法解释三》第18条关于股权转让中受让人承担责任的规则不应适用于股权让与担保情形。

　　最后，驳回债权人请求名义股东对公司债务承担责任的请求不损害公司债权人的利益。若查明公司实际股东存在未履行出资义务的情形，在驳回公司债权人追加名义股东为被执行人、要求名义股东承担责任的请求后，公司债权人追加实际股东为被执行人，要求实际股东承担责任即可，此不影响公司债权人债权的实现。

　　除了上述所言的名义股东被公司债权人追责之外，司法实践中，还有名义股东将其所持有的股权处分的情形。如在许文胜、吴何文、张永坐与周淑梅股权转让纠纷案中，因股权让与担保安排，周君平所持香岛酒店36%股权变更登记至吴何文名下，故该36%股权并非吴何文单独所有，法院认为吴何文转让股权系无权处分行为。我国台湾地区有观点认为，让与担保之标的物系由担保权人处分时，担保权人在法律上因系所有人，故无论第三人是善意或恶意，第三人均取得标的物之所有权，担保权人就该标的物设定物权之情形亦同。但是，由于《公司法解释三》第25条规定了名义股东对其名下股份的处分适用善意取得制度，故司法解释认为此种情形属于无权处分，此时在裁判上应适用《公司法解释三》第25条的规定。
　　

六、结论

　　在物权法第十五条确立的合同效力和物权变动效力相区分原则的指引下，股权让与担保相关案件首先应分别其纠纷类型。如仅涉及股权让与担保合同的效力，应主要适用民法总则、合同法等之上所规定的法律行为(合同)效力判断规则，不能仅因法律上没有明确规定让与担保这一交易类型而认定合同无效；至于股权让与担保合同中约定的流质契约条款，自应认定其违反强制性规定而无效，但该条款无效并不导致股权让与担保合同全部无效，此时，法院应课予债权人清算义务，分别不同情形采取归属清算或处分清算的方法，以实现债权。如仅涉及股权让与担保的外部效力，在对股权让与担保合同的效力进行认定之后，应进一步查明当事人是否基于股权让与担保合同办理了股权转让登记。如未办理，股权让与担保合同的效力仅在当事人之间发生；如已办理，应把握其经济实质——担保，认定担保权人仅为形式意义上的股东，所让与的股权仅起担保作用，并不对公司债权人就公司债务承担补充责任，除非另有约定，担保权人不得向公司行使股权的全部或部分内容。在发生权利竞存的情形之下，判定担保权人就标的股权取得优先于让与人的其他债权人的效力，但设定在先的其他担保权人除外。

本期编辑：陈礼节

本期校对：王艺璇