总法嘉谈｜新《反垄断法》松开了汽车行业头上的一道紧箍咒？

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文章来源：公众号“坚持装深刻”

反垄断法和汽车行业的故事

6月24日，全国人大常委会通过《关于修改<反垄断法>的决定》，将于2022年8月1日起施行。

人大通过后的第三天，6月27日，市场监管总局一口气发布了包括《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》在内的六部反垄断监管规定的征求意见稿，可见配套措施将在新《反垄断法》实施后不久落地，以免造成2008年《反垄断法》制定早期有法可依，无规可循的境地。

对于汽车行业而言，《反垄断法》所规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等3种垄断行为，在汽车行业都有可能涉及。

就经营者集中而言，汽车企业由于体量巨大，涉及企业兼并重组和合资的，大都需要进行经营者集中申报。而且由于竞争激烈，未做申报者也很容易被“友商”和朝阳群众举报。

例如，市场监管总局反垄断局网站的公告显示，市场监管总局对吉利和百度的合资、对腾讯与河南和谐汽车合资、对滴滴与比亚迪合资未依法申报违法实施经营者集中都进行处罚。

市场监管部门对企业滥用市场支配地位的处罚案例主要聚焦药品、供水、供气等民生领域或平台经济领域。汽车行业涉及的，主要关注于汽车配件生产与流通和售后市场上的滥用市场支配地位行为。

比如主机厂限制售后配件的流通，限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道等。目前车企还没有单独因滥用市场支配地位被处罚的案例。

然而，对汽车行业影响最大的是垄断协议的规制。自2014年起国家发改委开出了汽车领域第一张反垄断罚单以来，一汽大众、奥迪、上汽通用、克莱斯勒、宝马、东风日产、奔驰、长安福特等多家品牌因垄断协议被罚金额已经超过11亿元。加上对汽车零部件企业的处罚，我国对汽车领域因垄断协议而开出的的罚单已近26亿。

《反垄断法》中垄断协议违法涉及纵向和横向垄断协议，纵向垄断协议是上下游之间达成的协议，汽车行业典型情况是汽车厂商与经销商签署的排除或者限制竞争的协议，最常见的就是固定转售价格和限定最低价格，以上涉及的品牌案例皆为此类。

横向垄断协议是市场竞争者之间达成的垄断协议，比如厂商之间、经销商之间或者交易市场之间的垄断协议。

例如，2014年，武汉四家宝马4S店因协商统一收取PDI检测费遭湖北省物价局反垄断局处罚；2019年，黄冈市的三家大型二手车交易市场之间因划定各自销售范围、固定了当地二手车交易服务费价格的横向垄断协议而被处罚，类似的处罚还发生在机动车检测行业。

另外，2018年山东省市场监管局对菏泽市汽车行业协会组织本行业经营者承诺不得参加其他车展的行为，因涉嫌达成垄断协议而进行处罚。

菏泽市汽车行业协会以协会为实施主体，通过发布通知、召集会员单位开会、组织会员单位签订承诺书等多种方式达成轴辐协议，即像马车轮一样，围绕行业协会这个轴，辐射到各个协会成员，实质上产生了限制竞争的效果。

严格说来，行业协会的协助行为属于违反了修订后的《反垄断法》第19条规定的“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，原法并没有明确规定，对于轴辐协议的规制也是竞争法通行规则，修订后将有法可依。

修订后的《反垄断法》还引入了“数据、算法、技术、平台”规则的滥用市场支配地位的新规定。

随着汽车智能化程度越来越高，数据、算法在车企的应用将越来越多，虽然就目前而言，各个车企的数据和算法还处于百家争鸣的阶段，但随着大浪淘沙，智能驾驶的相关数据和算法可能会向个别企业聚集，汽车的三电系统中的核心技术、部分车载芯片技术、也可能被几家企业垄断，因此这项新生滥用市场支配地位的规则也值得汽车企业长期关注。

“鬼见愁”纵向垄断协议

本次修订法规变化很大，但本文以下主要聚焦反垄断法修订中最受汽车行业关注的、也是多年来的重灾区——纵向垄断协议的规制变化，来看看给汽车行业带来什么影响。

2008年《反垄断法》第14条严格禁止经营者与交易相对人达成固定转售价格、限定转售最低价格和其他国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第15条又规定，为改进技术、研究新产品等7种不同情形下达成的纵向垄断协议，如果经营者“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，则属于第14条的豁免情形。

2008年《反垄断法》的第14+15条确立了纵向垄断协议“禁止+豁免”的基本制度框架。但反垄断执法机构的执法实践可见，对于汽车行业汽车厂商和经销商之间达成的纵向价格垄断协议鲜有被豁免的案例。价格协议属于红线，在那段时期，反垄断局一旦掌握了达成价格协议的证据，就是铁案。

2019年1月，国务院反垄断委员会发布了汽车行业的反垄断指南。这一份虽没有法律效力，但对实践具有重要指导意义的文件，规定了可以主张个案豁免的纵向协议的常见类型——相关市场占有30%以下市场份额的经营者达成的纵向地域限制和客户限制若干情形，因“通常能够提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力”而被推定豁免。

但对于价格协议，指南只规定了“新能源汽车的短期转售、中间商转售、政府采购、电商销售”等四种个别的例外情况可以主张例外豁免，而常见的汽车厂商与经销商之间的固定转售价格和限定最低价格依然是红线。

法院的司法对于固定或者限定转售价格协议是不是必然违反《反垄断法》有不同的认识。在民事案件中，根据（2012）沪高民三（知）终字第63号案，纵向垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。

而后来几乎所有相关的民事纠纷，法院都采纳了上述观点，更进一步，还需要原告承担“具有排除、限制竞争效果”举证责任。

在行政诉讼中，法院和反垄断执法机构一样采用严格标准：2018海南裕泰案中，一审法院认为可以适用合理分析原则对纵向垄断协议的行为需要进行具体分析，是否违法取决于是否产生了排除、限制竞争的效果。被告海南省物价局提出上诉，二审认定“一审判决适用法律错误”，无需做效果审查。

修订后的《反垄断法》引入了纵向垄断协议中经营者的效果抗辩，即明确当经营者能够证明其实施的固定转售价格或限定最低转售价格行为不具有排除、限制竞争的效果时，该等行为不被禁止。

这一条一定程度改变了纵向垄断协议存在即违法的现状，引入效果分析，让经营者有抗辩的空间。但举证责任仍在经营者，实际上要经营者证伪具有排除、限制竞争效果是非常困难的。

但这毕竟为后续执法和司法留下了解释的空间。经过一段摸索，相信对经营者如何证伪会有比较明确的标准，而不是像2008年《反垄断法》将价格协议视为禁区，不敢突破而耗费司法资源，给企业实践也带来很多困扰绕。

安全港

更大的突破来自新法第十八条第三款增设了纵向垄断协议的“安全港”制度。新法安全港制度适用的经营者范围为能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

何为相关者的市场份额？何为其他条件？同步出台的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第15条进行了细化，即（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。

因此，相关市场份额低于15%的经营者和相对方之间即使存在价格协议，将被推定适用安全港而免受处罚。

在新法颁布之前，我国也曾有所尝试：2019年《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》明确适用安全港规则的市场份额的要求是：参与横向垄断协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过15%，参与纵向垄断协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过25%。但这部分内容毕竟是有违背《反垄断法》之嫌，最终的正式稿中被删除了。

如前所述，没有法律效力的《汽车业的反垄断指南》，也仅在相关市场占有30%以下市场份额的经营者实施的纵向地域限制和客户限制基于安全港的庇护，对于价格协议也突破有限。

“安全港”制度有利于节约违法成本、稳定经营者预期，在包括欧盟和美国在内的全球主要反垄断辖区均有普遍性的适用。

目前，汽车行业的竞争激烈，很少有经营者在相关市场的认定中会超过15%。安全港制度将会庇护大多数车企运用价格调控的手段参与竞争。可以预见，新法施行后，汽车行业的整车和经销商之间的品牌管理将面临新的格局。

对于汽车行业而言，《反垄断法》修订与世界主要竞争法规则更接轨，更好地平衡了消费者利益、执法成本和企业利益。未来，《汽车业反垄断指南》也将被修订，届时，对于汽车行业的规则将更加清晰，竞争格局也将被进一步重塑。

作者简介

周伯通，国内A股市场最大的汽车上市公司的总法。在日常繁忙的工作之余，他会坚持写一些“装作”深刻的东西，他说，装着装着，就说不定真的深刻了。他的目标是成为一个 “有好看皮囊的有趣灵魂”。

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