公司董事的责任应该什么样？

此前，《中华人民共和国公司法(修订草案) (二次审议稿)》公开征求意见。与草案一审稿相比，草案二审稿拟作四方面修改，包括强化股东出资责任，完善公司治理，完善董事责任规定，强化上市公司治理。二审稿还提出，公司可以为董事投保责任保险，授权国务院证券监督管理机构对上市公司独立董事具体管理办法作出规定。

我们此前分享过本文作者在《公司法》草案二审稿公开后，关于公司社会责任的解读（原文戳这儿），今天这篇文章则是继续探讨公司董事对公司的责任。

01

守住底线：紧盯忠实义务

对于这个问题的答案，清澄君以为是四个字：“守住底线”。哪条底线？就是董事与股东的利益冲突这条底线。什么是利益冲突？简言之，就是董事享受到了股东们享受不到的好处。

这种好处主要是经济利益，比如董事从自身与公司的交易中，或者第三方与公司的交易中获得经济收益；而董事由持有公司股份获得的回报则不属于利益冲突，只要这种回报是按股计算的。

董事与股东的经济性利益冲突是法律需要特别关注的，当然，也并不是说法律不能容忍任何经济利益冲突，只是需要经过法院的严格审查，尤其是针对涉及利益冲突的决策的程序加以审查，同时，在可能的范围内，法院也要考虑这类决策的实质公平。有关于此，美国特拉华的公司法形成了一套适用以及豁免彻底公平（entire fairness）标准的规则（详见《多维公司法》第24章）。

除此之外，董事与股东的利益冲突还可能体现在没有直接经济利害的决策中，比如追求个人的名誉或者成就感。举例而言，在涉及收购防御决策的时候，董事的经济利益未必会因为公司被收购而有大影响——或许有优渥的“金色降落伞”（golden parachute），或许董事本身很富有，任职报酬对其微不足道，但自己管理的公司被敌意收购掉很可能摧毁董事的自我满足，也会打击其在业界的声名。

这类利益冲突尽管从社会经验中不难推断，却不像经济利益冲突那样容易客观确认。为此，特拉华公司法对这类利益冲突的审查标准要略低于对第一类冲突的标准（参见《资本的规则》第五节）。

再有一类非经济性的利益冲突，那就是董事偷懒，或者说从空闲安逸的生活中获得好处，而不必为公司操劳费心。这类利益冲突的表现主要是董事不作为，特别是不履行监督职责——现代公司治理架构中董事的重要义务。

然而，偷懒这样的利益冲突同样是容易理解，却不容易证明。况且，法律也不可能要董事事无巨细地去监督公司的运作，董事毕竟不是“拿摩温”。因此，特拉华法律对董事违反监督义务的标准也定得很高，只有偷懒得离了谱的董事才会被追究责任（详见《多维公司法》第22章）。

02

底线之上：放松谨慎义务

以上讲的利益冲突底线，也就是公司法上的董事忠实义务。在这条底线之上的董事义务实际就是公司法上的董事谨慎（或称勤勉、注意）义务。这种义务又可以一分为二。一者发生在无需董事积极作出决策，而只是认可经理人或者其他公司职员行为的情况，这本质上就是前面提到的董事监督义务。

在此多加一句，监督义务的一个特殊情形是上市公司董事对上市公司信息披露内容的监督，这项义务演化成了董事在证券欺诈中的责任，从而被吸收进证券法里。在此不多讨论证券法上的这项义务，只是笼统的说，鉴于上市公司信息披露的重大外部性，有一定的必要提升董事的监督义务。不过，纯粹体现为不作为的监督义务违反，应当比直接的利益冲突行为更少被法律追究责任。这也是为何美国证券法对除发行欺诈之外的证券欺诈普遍以故意作为责任条件。

谨慎义务涉及的更为广泛的一种情形是董事为公司做出了不好的决策——就称之为董事乱作为吧。对于这类情况，一个核心特点是主张董事违反义务的原告——通常是股东，与董事在具体决策上意见不同。当然，单纯的意见不同不会成为要求董事承担法律责任的理由，尤其是当股东本身无权参与公司决策的时候。于是就有必要包装成董事违反谨慎（注意）义务的样子。

除此之外，这类诉讼还常常有一个特点，就是董事的决策导致了不怎么好的经济后果。然而，这种后果的好坏只会在事后体现出来，董事决策当时是不知道的。换言之，这类案件中的原告与被告往往是隔着时空作战，原告得益于“事后诸葛亮”之明，而被告则必须是事前的“诸葛亮”。

在这种“不对称战争”中，作为中立第三方的法院就要特别谨慎行事，避免顺着“地心引力”滑向原告一方——“事后诸葛亮”常常看着更像“诸葛亮”。为此，以特拉华为代表的美国公司法很早就形成了一条“商业判决规则”，以此抵御“事后诸葛亮”的诱惑，充分尊重事前的“诸葛亮”。这条规则后来也向其他很多国家传播。

商业判断规则的理由清澄君在其他地方曾有详细介绍（详见《多维公司法》第21、22章；《美国法上的董事谨慎义务与商业判断规则》，载《证券法苑》第37卷），约略来说一是因为法官不是管理公司的专家，二是法律希望鼓励董事冒险创新，以求为股东创造尽可能多的利润。

也许在此值得回应这样一个疑问，法官不是管理公司的专家，也同样不是医疗专业，可这并不等于说法官必须尊重医生的决策，不能追究医生的医疗过失责任啊？更广泛而言，就是为什么董事不能适用一般的专家责任规则，而必须另外创造一条对他们保护更为优厚的商业判断规则来？

要回答这个问题，就要先来看看做商业决策的董事和医生等其他专业人士有多大的不同。商业判断往往比其他专业人士的判断更具有异质性，尤其是针对大公司的商业判断，只有商业策略的创新，才可能在商业竞争中博得优势，换言之，商业成功的基础正是在于创新。

当然，医疗判断有时也可能需要创新，不过，人体的差异毕竟要比公司之间的差异要小。而且，人体病情的变化通常也不会像竞争激烈的商业时间的变化来得那样快，这就给医生更多的决策判断时间，而董事们经常则没有这样的余裕。

况且，对于医疗创新，医生可以事先向病人作出解释，取得病人的同意，经此之后，医生常常就能得以免责。而董事在多数情况下不会有医生那样优越的条件，先去征求股东们的意见。

道理也很简单，医生针对的是单一的病人，顶多是复数的病人家属。可病人家属再多也绝不可能像上市公司股东那么多吧？简言之，医生取得事前同意的成本低得多。更何况，正是因为股东直接决策的成本太高，才会产生董事决策的必要性，因此，让董事回过头来去征询股东意见绝不会是公司法的常态。

对创新的强烈需求，以及事前征求受决策影响者意见的困难，使得我们难以像针对医生的医疗判断那样，针对商业判断建立起一套“行业标准”，利用同行证言来裁定被告的判断是否谨慎。更何况，让同行来判断商业决策是不是谨慎，还可能将商业秘密泄露给竞争对手。

退一步说，即便承认董事与医生是一样的专业人士，也不等于说就应该放弃商业判断规则，转而采用一般的职业过失规则，因为现有法律对医生的专业责任要求未必是恰当的。比如，现有的医疗责任规则引发了大量的防御性医疗，产生了无谓成本，甚至导致医疗保险以及医疗责任保险的危机。

上面讲董事义务并没有专门区别内部董事与外部董事，因为内部董事以其董事身份做的决策原则上应该与外部董事一样受到法律保护。不过，内部董事同时担任高管经理人，更加直接、全面地接触公司经营，也往往取得更大的报酬。所以，内部董事以高管角色需要承担的责任也许会比外部董事更高，在此不多展开（详见《多维公司法》第30章）。

另外，上面也没有区分上市公司与非上市公司董事责任。在忠实义务方面，上不上市董事都要避免利益冲突。而在谨慎义务方面，上市公司受到市场力量的监督，敌意收购、积极股东行为、卖空交易可以促使董事勤勉尽职。非上市公司的董事固然不直接受到这样的市场压力，但他们往往也掌握公司的多数经济利益，假如疏忽偷懒，自己也会遭受主要损失。于是，商业判断规则在多数情况下也可以同样适用于非上市公司（详见《多维公司法》第46章）。

03

出圈话题：移除第三人责任

上面讲的都是董事对股东的责任，那么董事对第三人有什么责任呢？这就首先要讲清楚什么是“董事”。董事是一个特定身份，只有为公司做决策的时候，他/她才是董事——此时董事的行为叫职务行为，否则就不是，自然也谈不上董事责任。

多数情况下，侵害第三人的行为不会是公司的业务范围——除非是黑帮公司，因此，侵害第三人的行为一般不会是董事的职务行为，而应由个人直接负责，完全不用放在董事责任里谈。

当然，董事或许也有可能在为公司业务范围之内的事情做决策，而这样的决策损害到了第三人利益。对于这种行为，现代法律有一个基本原则，就是职务行为由任职单位负责，这叫使用人责任（vicarious liability），而非任职者负责，尽管理论上单位回过头来可以向员工追偿，不过这是另一回事，属于对内责任。

因此，如果说法律要董事因为职务行为对第三人承担责任的话，这恐怕属于对现代民事法律的重大例外。清澄君也算是学民法出生——虽然这些年没好好研究民法，但还是想不清楚这是基于什么样的民法法理。

倘若要说是商法的特别规则，就不知道是援用哪个国家的先例，出于何种原因？拿美国来说，董事的职务行为形成对外责任的，非但公司不会在对第三方承担责任后向其追偿，甚至会反过来，要是董事先对外承担了责任，公司还会向其提供补偿（indemnity，详见《多维公司法》第44章）。其中的原因同样是为激励董事冒险，以便为股东谋求最大利益。

其实，这里所谓的第三人指的应该是债权人，债权人又包括侵权债权人和合同债权人。前者如公司产品责任的受害人（顾客），对于这些债权人，现有的产品责任制度、责任保险制度等有比较成熟的保护，应该不是董事第三人责任要考虑的对象。

至于合同债权人，员工由劳动法保护，不必找董事承担第三人责任。而贸易债权人（trade creditor）基本就是供应商，他们往往有自保之道，比如缩短债权期限，货款先付或者设定担保等，应该也不是董事第三人责任保护的对象。那么，剩下的就是金融债权人（financial creditor），包括银行和债券持有人。

可是，这些人要不要用董事第三人责任来保护呢？这个问号恐怕最大！银行是经验极其丰富又处于强势地位的商业主体，而债券发行都要经过专业的财务、法律顾问之手，债券合约（indenture）更是连篇累牍。

换言之，这些高度精明的债权人完全可以控制债务人违约的风险，也有足够的能力监督债务人的行动（详见《多维公司法》第12章），何必跑去找债务人的董事呢？反过来说，要是一部公司法为这些人规定董事的第三人责任，那么，只能说这样的公司法有浓重的债权人保护色彩，而非以股东保护为重心。

最后来考虑一个有趣的问题，就是董事有意决策转移公司资产，以逃避债务。似乎这是董事第三人责任适用的一个适当场景。不过，清澄君对此仍有疑问。首先，这种转移资产有没有造成公司破产？如果没有破产，那么债权人也不必太过担心。而在精明的金融债权人的融资合约里，这反而会触发违约，可能令债务加速到期，债权人可以因此提前主张债权了——除非他们躺在自己的权利上睡觉。

其次，要是转移资产令公司资不抵债陷入破产，那么，法律上董事负有信义义务的对象就变成的债权人，此时，董事对债权人的责任已经不是对第三人的责任了。何况，一旦进入破产，破产法的债权人保护随之而来，比如动用债权人的取消权（preference），可以追回向关联方转移的资产。其实，即便没有陷入破产，对自己负责的债权人同样有取消权（中国合同法上也久已有之），看上去此时也不必去找董事个人。

因此，清澄君想来想去，想不出有多少道理要董事因为职务行为向第三人承担责任，至少比起在公司法上定这样一条不知其所由的规则来，破产法、担保法以及债权合约是更为高效的债权人保护手段。

至此，清澄君有关董事责任的看法讲得差不多了，虽然还没有引《公司法》修订草案二审稿，不过，无论处于底线的，还是底线之上的，或者出了圈的董事责任，草案里都有提及（主要是180条和190条）。读到这里，想必诸位已经明白清澄君对这些条文的看法。

作者介绍

清澄君（张巍先生）：

复旦大学国际经济法专业毕业，先后留学日本和美国十余年，获得早稻田大学民法学硕士、哈佛大学法学硕士和加州大学伯克利分校法学博士学位，获美国纽约州律师资格。现任新加坡管理大学法学院助理教授。

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