关于民间高利贷入罪问题的几点解读
作者：赵志成 王梦奇 陈运红
近日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），将以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款（个人放贷数额累计200万元以上或单位放贷数额累计1000万元以上等情形）认定为非法经营罪。《意见》剑指民间盛行的高利贷行为，开启了将高利贷入罪的新时期，目的是要从严遏制、打击非法放贷犯罪活动，有效防范非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益。为更好地理解和应用法律，本文拟对高利贷入罪的几个争议问题作一个初步剖析，以期对司法实践起到良好促进作用。
一
《意见》不具有溯及既往的效力，对《意见》施行之前的非法放贷行为追究刑事责任须请示最高法院
根据最高法院、最高检察院2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称“《规定》”），对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。这是两高对刑事司法解释时间效力作出的一般规定，而且十几年来一直适用至今，从未作出更改或者例外规定。按照《规定》所确立的精神和逻辑，《意见》出台前的民间高利贷行为，似乎也应当按照《意见》予以认定。
但是，由于我国《刑法》第225条规定的非法经营罪是“口袋罪”（将其他严重扰乱市场秩序的行为规定为非法经营罪），如果在适用“口袋罪”过程中不严格遵守法律规定，则容易出现随意定罪、侵犯人权的事件，故司法机关在认定是否构成“口袋罪”时须慎之又慎。同时，鉴于民间高利贷行为十分普遍、在是否违反国家规定等方面确实存在较大争议，故本次出台《意见》时仍秉持一以贯之的司法谨慎态度，在最后一条单独规定，本意见自2019年10月21日起施行，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“《有关通知》”）的规定办理。
经进一步查阅《有关通知》，其中又明确要求：对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法院请示。可见，因在《意见》施行之前，有关司法解释对非法放贷行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、是否构成犯罪未作明确规定，故即便要对《意见》施行前的非法经营行为定罪量刑，仍然应当作为法律适用问题，逐级向最高法院请示，而不能直接按照《意见》将相关非法放贷行为认定为非法经营罪。
综上，最高法院、最高检察院等部门联合出台的《意见》不具有溯及既往的效力，是在有关司法解释时间效力一般原则之外作出的特殊规定，也是首次作出的例外规定。
二
《意见》施行后，认定民间高利贷行为违反刑法意义上的 “国家规定”，进而追究刑事责任亦存在法律困惑
根据我国《刑法》第225条及《意见》等相关司法解释，认定民间高利贷行为构成非法经营罪的前提条件系“违反国家规定”。对于何为“国家规定”，我国《刑法》第96条及相关司法解释确定只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等，才能被认定为刑法中的“国家规定”；国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发的形式加以规定。那么，民间高利贷活动是否违反了具有上述特定含义的“国家规定”呢？
对此，我们梳理了相关法律法规。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第211条：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《通知》）：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍，超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。可见，若根据上述《合同法》及司法解释等规定，对于超过36%的民间高利贷视为“违反国家规定”，出台本次《意见》亦采取了这个标准。
但是，尽管存在《合同法》等法律规定，目前认定民间高利贷活动违反刑法中的“国家规定”仍存在法律上的困惑。首先，虽然《合同法》属于全国人大通过的法律，而且也明确了借款利率不得违反国家有关限制借款的利率，但是由于其他相关法律、行政法规尚未对民间借贷利率作出具体限制，故民间借贷利率究竟超过什么限度才算“违法”，尚无法定论。其次，虽然最高法院《规定》确定了36%的标准，但根据前述“国家规定”的特定含义，该《规定》只是一项司法解释，不是一项“国家规定”，违反最高法院《规定》的行为不能称之为违反刑法中的“国家规定”。再次，央行《通知》系中国人民银行制定、发布，不是国务院的制发文件，不能认定为行政法规，也不属于刑法中的“国家规定”。
当然，持相反观点的意见认为，既然《合同法》明确了利率不得违反国家限制性规定，司法解释也规定借款利率超过36%的部分不予保护，央行《通知》还就民间高利贷作出具体规定，故综合法律、司法解释和部门规章相关规定，可以认为国家法律层面已认定年利率超过36%的民间借贷活动属于违法活动。对此，我们倾向于认为，由于借款利率究竟超过多少幅度才可以认定为“违法”，《合同法》只是作了原则性规定，其他法律、行政法规没有作出明确、具体界定，故认定民间高利贷行为 “违反国家规定”尙无明确、具体的法律依据。
综上，虽然最高法院等有关部门已联合出台《意见》，但鉴于民间高利贷行为尚无刑法中的“国家规定”予以规制，故根据罪刑法定原则，司法机关对于《意见》出台后的行为追究刑事法律责任，仍存在一定的法律障碍。
三
特定情形下民间高利贷入罪的认定问题
一是借款人支付给中间人的费用是否计入年利率。实践中，尤其是在司法机关查处的套路贷案件中，大量存在借款人通过中间人的介绍后从放贷人处取得贷款，并支付中间人高额介绍费、好处费等各种名义的费用（包括P2P平台等情形与此类似）。对此，我们认为，如果放贷人与中间人存在通谋，或者放贷人明知中间人存在收取高额介绍费、好处费等情况，则该部分费用应当计入年利率；如果中间人仅收取少量的介绍费、好处费等，未超过合理限度，则该部分费用不应计入年利率。鉴于此，如果放贷人收取的年利率不足36%，但加上中间人收取的高额费用超过36%，为避免放贷人与中间人规避刑事责任的情况出现（如放贷人与中间人分别收取30%的高息），则可以对放贷人追究刑事法律责任；但是中间人仅收取少量的合理费用，加上放贷人收取的利率刚好超过36%的，不宜按照犯罪处理。
对于如何认定中间人收取的介绍费、中介费是否超过合理限度，在没有明确司法解释予以规制的情况下，司法机关应当结合全案的事实、证据和行为人的主观恶性等方面予以审慎判断，尤其是要查明行为人是否存在涉黑涉恶等因素予以判断。
二是中间人居间介绍的行为是否构成共同犯罪。如果中间人明知放贷人以超过36%的利率实施非法放贷行为，其仍将借款人介绍给放贷人，借款人取得高利贷，则中间人属于为放贷人的非法放贷行为提供积极帮助。若其行为符合《意见》规定的标准，即经常性地帮助放贷人向社会不特定对象发放贷款，以及帮助发放贷款的数额达到追诉标准等情形，则中间人亦构成非法经营罪的共犯。
此外，如果放贷人收取的年利率不足36%，但加上中间人收取的高额费用超过36%，则按照前述规定，应结合全案事实证据情况，对中间人是否与放贷人存在通谋、中间人收取费用的额度以及主观恶性、社会危害性等方面予以综合审查判断，只有中间人的行为具有严重社会危害性才可以追究刑事责任。
三是非法放贷行为跨越《意见》施行前后问题。根据刑法基本理论，非法发放贷款构成犯罪应属于“即成犯”，即贷款发放完毕就认定为犯罪行为实施完毕，而不能认为在本金和利息收回之前，其犯罪行为一直处于持续状态。因此，对于在《意见》施行之前（2019年10月21日前）实施非法发放贷款（犯罪已既遂，司法解释没有溯及力），并在《意见》施行之后才收回本金和利息的行为，不能依据《意见》追究行为人的刑事法律责任。然而，如果贷款期满后又延长贷款期限、继续收取超过36%利息的，则可以认定其实施新的非法放贷行为，依法可以适用《意见》追究刑事法律责任。
The End
作者简介
赵志成 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁
王梦奇 律师
青岛办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 公司/外商直接投资
陈运红 顾问
北京办公室
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管
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