葛江虬：知假买假者有权请求惩罚性赔偿吗？丨前沿

《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第55条在大陆法系独树一帜，赋予消费者惩罚性赔偿请求权。自《消法》颁布以来，该条文一直居于审判实践与理论探讨的中心位置。其中“是否应当支持‘知假买假’者的惩罚性赔偿请求”这一问题最具争议，理论与实务界对此已有超过二十年的对立，但远未达成共识。现有学术研究成果大多属于形式层面的辩论，对司法实践欠缺足够解释力，相关探讨尚不深入。对此，复旦大学法学院葛江虬讲师在《“知假买假”：基于功能主义的评价标准构建与实践应用》一文中，从既有争论出发，沿袭功能主义的路径，考察《消法》第55条第1款的制度功能，重构知假买假行为的评价机制，并在此基础上提出实践应用方案。

对于“是否应当支持‘知假买假者’的惩罚性赔偿请求”这一问题，在理论和实务界均出现了肯定论者与否定论者。

可以看出，由形式主义出发的现有论辩路径至少有三大缺陷：首先，说服力不足。法教义学隐去了对法条背后观点、立场、价值上的争辩，在说服观点对立者、促进共识方面实效甚微。其次，精确度不足。即便某一种法教义学推演在某一类消费者合同或欺诈行为类型中无懈可击，也不意味着这种推演可以适用于所有类型。最后，合理性不足。由于规范本身并未对交易或欺诈行为类型作出区分，论者的教义学推演便只能得出“全有或全无”的不合理结论。

然而，基于功能主义路径的尝试刚刚起步。对于“《消法》第55条第1款究竟应当发挥什么样的功能”“如何由这些功能出发确定评价标准”“这些评价标准如何应用于实践”这些核心问题尚且缺乏深入探讨，对判断到底什么是“有益的知假买假”和“有害的知假买假”并没有提出具体的标准，对指导实践作用有限。这就为后续理论探索留下了空间。

（一）威慑与制裁——《消法》第55条第1款的制度功能

《消法》第55条意图实现的制度功能主要有三个：第一，倡导功能。通过使受侵害的消费者获得比实际损害更高的赔偿，来鼓励他们起诉不法经营者；第二，制裁功能。通过迫使实施欺诈行为并造成严重后果的商家支付高额的惩罚性赔偿金，来惩罚不法经营者；第三，威慑功能。通过上述手段，威慑潜在的不法经营者，预防类似的不法行为再度发生，净化市场环境。

倡导消费者积极维权，主要还是为了实现威慑与制裁消费欺诈行为的目标。相较于倡导功能，威慑与制裁功能各有独立的功能价值。前者侧重于对未来不法侵害的防止，而后者则侧重于对已经发生的不法侵害在伦理上予以否定评价。因此，《消法》第55条第1款的制度功能应归结为两种：威慑与制裁。

（二）制度功能的真正“执行者”

既然明确了《消法》第55条第1款的制度功能，那么下一个问题就是：谁是该条款的“执行者”？

首先，不属于知假买假者的普通消费者基本没有启动惩罚性赔偿条款的动机。普通消费者在预防或识别欺诈行为方面投入的社会资源比较少，很难发现欺诈行为。即使发现有疑似欺诈行为，由于在证明上的信心不足，诉讼费用、律师费用等维权支出，以及担心商家的敌对与报复，普通消费者往往放弃启动法律程序。无法对损害消费者利益的行为形成必要的制裁，使法律责任的威慑力落空。

其次，完全由公权力机关担任执行者并不适合。原因主要包括：一是资源短缺。某些地区市场监督管理部门人手严重短缺，指望他们主动出击并不现实。二是动机不足。企业与政府往往有共同的目标和利益，如增加财政税收等，行政不作为或者滥用行政权力导致众多消费者利益受到损害的相关事件时有发生。

最后，知假买假者作为法律的执行人具有如下优势：其一，知假买假者为了查明欺诈行为，会主动投入一定的社会资源进行调查，而且投入的社会资源往往具有规模效应，降低了平均调查成本；其二，通过多次对不同经营者提起类似的诉讼，知假买假者的总净收益很大，从而有动机提起诉讼，才能构成对贩卖假货的经营者的威慑。这些优势已被学者的实证定量研究数据证实。

（一）基于威慑功能的评价标准

《消法》第55条第1款的制度功能是完全威慑，即通过法律责任的施加，绝对地遏止经营者从事某种活动。为了实现这一制度功能，须施加惩罚性赔偿，并且增加赔偿的部分必须要高于经营者的不法收益，主要目标有二：一是为了完全剥夺侵权人的不法收益，使其毫无动机从事不法行为；二是为了在交易成本比较低的情况下，鼓励经营者通过自愿基础上的市场交易方式来获取正当收益。

从理论上说，三倍于商品或服务售价的惩罚性赔偿，已经足以实现完全威慑目标。但由于普通消费者缺乏动力，实施欺诈行为的经营者被追究法律责任的概率（下称“被追责率”）非常低，法律的威慑力降低。在实践中影响消费者维权动力，进而影响被追责率的主要因素有二：一是欺诈行为的隐秘程度，二是相对于维权收益的维权成本。应根据普通消费者动力不足的具体原因，有针对性地允许知假买假者适用《消法》第55条第1款，以提高被追责率，促成完全威慑功能的有效运行——经营者实施的某种类型的欺诈手段越隐秘，或者消费者的维权成本（相对于维权收益）越高，越应当支持知假买假者的惩罚性赔偿主张。

（二）基于制裁功能的评价标准构建

制裁功能与威慑功能的差异有可能导致额外的评价标准，用以判断是否需要知假买假者的介入。首先，制裁功能要求在威慑功能的基础上进一步提升被追责率。在制裁功能语境下，凡是已发生的欺诈行为，应当尽可能确保百分之百遭受事后的谴责与否定，因而知假买假者的行动会因能够起到进一步提升被追责率的作用而被正当化。

其次，制裁功能要求以一种更加实质化的视角看待违法行为的负外部性。一旦某种行为进入了制裁范围，那一定意味着该行为所造成的负外部性已经达到了相当可观的程度。具体到知假买假的语境，相当可观的负外部性是指产品可能损害不确定多数消费者的生命健康，或严重影响市场的正常秩序。对于前者而言，应根据经营者欺诈行为损害消费者人身权益的可能性、可能造成损害的程度，决定是否允许知假买假者介入；对于后者而言，应当衡量经营者违法收益与违法成本的比值——比值越大，欺诈行为的恶性便越大、越应受到法律的制裁。

（一）强威慑强制裁型——以“假冒伪劣”为例

“强威慑强制裁型”是指那些隐秘度高、消费者维权成本（相对于维权收益）高、造成不特定多数消费者人身损害可能性高，及损害竞争秩序程度高的欺诈行为，以销售假冒伪劣商品为代表。

由于其商品外形与真实商品难以区分，故欺诈行为隐秘程度较高，导致追责率较低，故从威慑功能角度出发，应当考虑借助知假买假者的力量。与此同时，假冒伪劣产品存在的质量瑕疵可能导致不确定多数消费者的人身损害后果，且生产假冒伪劣产品获利后，会对其他商家产生示范效应。基于分析制裁功能时所得出的评价标准，应视质量问题的严重程度，酌情许可知假买假者启动惩罚性赔偿条款。

（二）强威慑弱制裁型——以“不实陈述”为例

“强威慑弱制裁型”是指那些隐秘度高、消费者维权成本高、可能害及市场竞争秩序，但不会造成不特定多数消费者人身损害的欺诈行为。实践中大部分的“不实陈述”可归于此类。

虽然不实陈述不涉及商品或服务的品质，并不存在造成不特定消费者人身损害的可能性，但虚假或误导性信息的投放会在极大程度上提升欺诈行为的隐秘度，由此带来的竞争优势也会重挫诚实守信的竞争对手，从而对市场秩序造成负面影响。对不实陈述，应区分情节的严重程度予以分别处理。对于轻微的不实陈述，知假买假者的惩罚性赔偿主张不应得到支持。若经营者因欺诈行为已经受到高额行政处罚，则应倾向于否定知假买假者的主张。

（三）弱威慑弱制裁型——以“不规范的标识说明”为例

“弱威慑弱制裁型”是指那些隐秘度不高，也不会造成不特定多数消费者人身损害的欺诈行为。这种行为可能会对消费者的自由决策产生一定影响，但不会产生严重误导的效果。实践中的典型形态是“不规范的标识说明”。

不规范的标识说明在许多场合并不会引起消费者的关注，故虽然可能被定性为“欺诈行为”，但并不存在“隐蔽性”的问题，也没有维权成本远大于维权收益的问题，无须知假买假者实现威慑功能。从制裁功能出发的推理也能得出同样结论：在不规范的标识说明瑕疵场合，商品或服务既不会造成不特定多数消费者的人身损害，也不会严重破坏市场的正常竞争秩序，故不应当支持知假买假者的惩罚性赔偿请求。