企业复工，员工感染新冠肺炎的，到底是不是工伤？

2020年2月21日，人社部通过其官方微信公众号发布了《复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题，权威解答来啦！》一文。在该解答中，针对“企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤”这一问题，人社部认为，根据《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号），在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。但如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。人社部还强调，这是在抗击疫情期间，对于新型冠状病毒职业暴露风险高的从事预防和救治的医护及相关工作人员的特殊政策，体现了党和国家对医护和相关工作人员的关爱。

但笔者认为，人社部“不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎不能认定为工伤的”这一观点，有待商榷。

特别是，随着各地企业逐步复工复产，越来越多的企业因为业务经营的需要，而不得不安排员工出差，甚至是前往湖北武汉等疫区[1]履行工作职责。员工因工被派往疫区出差而不幸罹患新冠肺炎的，是否应一刀切地认定为不是工伤呢？的确，就职业暴露风险来说，非从事新冠肺炎预防和救治的员工相比之下要低得多，但据此一概否认普通员工工伤认定的可能性，这一点并不符合实际情况，存在“以偏概全”之嫌。特别是，新冠肺炎是“采取甲类传染病的预防、控制措施”的乙类传染病[2]，它具有极强的传染性和致病性，普通员工在履行工作职责过程中同样存在着暴露风险，如果被派往疫区出差则暴露风险会更高，更何况“职业暴露风险”也并非认定工伤的唯一标准。因而，笔者认为，对于普通员工感染新冠肺炎能否被认定为工伤这一问题，还是应当回归相关的法律法规中进行具体分析。

本文将着眼于“员工因工被派往疫区出差执行工作任务时而感染新冠肺炎”这一特定情形来予以分析探讨。

1、根据《工伤保险条例》，员工因工被派往疫区出差执行工作任务时而感染新冠肺炎的，可以被认定为工伤。

根据《工伤保险条例》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号，以下简称“《工伤保险行政案件规定》”）的相关规定分析可知，员工因工被派往疫区出差执行工作任务而感染新冠肺炎的，可以符合工伤认定的条件，因此不应绝对地否定普通员工因感染新冠肺炎而被认定为工伤的可能性。具体来说：

对于“应当认定工伤”的情形，其中第一项至第三项将工伤的发生场所限定在“工作场所”，第六项限定为上下班途中的交通事故，均不适用于本文所讨论的因出差而感染新冠肺炎的情形。此外，就“应当认定工伤”情形下第四项所提及的“职业病”而言，根据我国现行《职业病分类和目录》，职业性传染病只有炭疽、森林脑炎、布鲁氏菌病、艾滋病（限于医疗卫生人员及人民警察）和莱姆病5种，新冠肺炎并非属于“职业病”，故本文对此不再予以探讨。而“应当认定工伤”情形中的第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”在本文所述的问题中是存在适用的可能性的。

那么，从“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的情形来看，根据《工伤保险行政案件规定》第五条规定，“因工外出期间”情形主要包括：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。但职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害除外。可见，《工伤保险行政案件规定》中对“因工外出期间”的解释是暗含“由于工作原因”的因素的，而这种因素又导致了后来的伤害。此外，该种情形下也并未如“应当认定工伤”的其他情形中所规定的要求造成“事故伤害”、“意外伤害”等后果，而仅概括规定为“伤害”，在某种意义上扩大了可被认定的范围，“因工作原因罹患新冠肺炎”也理应包含在内。

2、根据地方性法规规章和司法意见，员工因工被派往疫区出差而感染新冠肺炎的，也可以被认定为工伤。

在劳动和社会保险的争议案件中，一些“因地制宜”的地方性法规规章和司法意见的“话语权”很大。值得一提的是，针对“应当认定工伤”和“不属于工伤”的情形，《社会保险法》和《工伤保险条例》作了“法律和行政法规”保留，即只能由法律和行政法规作出规定，其他层级的法律性文件均无法“染指”，但是“视同工伤”的情形却未作此规定，给地方性法规和政策留下了填补的空间。因此，对于“因工被派往疫区出差而感染疫病”这一情形，不乏一些地方“结合本省实际”将其补充至“视同工伤”的情形中，当然，也有地方通过解释认为属于“应当认定工伤”的法定情形之一，即前述的第五项情形。

但现实中，就本文所涉情形，亟待解决的一个实际问题是举证。根据国家卫健委办公厅于2020年2月6日印发的《新型冠状病毒肺炎防控方案（第四版）》，其中指出，基于目前的流行病学调查和研究结果，新冠肺炎的潜伏期为 1-14 天，多为 3-7 天。那么，这就意味着即使员工在出差期间被确诊，也并不一定是在此期间被感染的，反之亦同，员工可能在出差期间被感染，但却在之后的某个休息日被确诊。此时，员工罹患新冠肺炎的，是否仍然可以被认定为工伤呢？就此，各地的司法实践中不乏持肯定意见的案例

1、因工外出期间，由于工作原因受到伤害的应当认定为工伤；在员工死因不明的情况下，应当倾向于保护员工的利益，认定所受伤害属于工伤。对于员工因工前往疫区出差而罹患新冠肺炎的，在无法查明传染源的情形下，笔者认为，如下案例具有参照意义，应认定为工伤，这种倾向于保护员工的做法也是立法者的本意。

在北京市第一中级人民法院审理的（2014）一中行终字第10858号案中，员工孙某某作为威德信公司职工被外派到非洲乍得从事钻井监督工作，从非洲回国后因病死亡。后经调查，孙某某在返回国内前即有发热症状，但因其病情发展迅速，医疗机构未能给出明确的结论性意见，造成了孙某某死因不明的情况。审理法院认为，在患病经过和原因无法查清的情况下，应当倾向于保护遭受伤害的职工的利益。本案中，对于孙某某的死亡，威德信公司提供的证据不能确定无疑地证明孙某某的死亡不是因为在乍得工作所致，则应当倾向认定其所受伤害属于工伤。后北京一中院根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定认定孙某某的死亡构成工伤。

类似的案例还有：四川省峨眉山市人民法院审理的（2019）川1181行初172号案，该案中法院认为，工伤保险作为社会保险，其立法目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救济和经济补偿，其基本精神是最大限度地保障主观上无恶意的劳动者在劳动伤亡后能够获得医疗救济和经济补偿，应倾向于保护遭受伤害的职工的利益，故在王某某感染风疹病毒的原因确实无法查清的情况下，应认定其所受伤害属于工伤。

福建省宁德市蕉城区人民法院审理的（2017）闽0902行初104号案，该案中法院认为，工伤保险是分担事故风险、提供劳动保障的重要制度，“无过失补偿”是其基本原则。在职工发病是否因工外出期间由于工作原因缺乏直接证据证明、难以确定的情况下，根据工伤认定倾向性保护职工合法权益的原则，应当作出有利于职工的肯定性事实推定，而非否定性的事实认定。

2、《工伤保险条例》第十四条第（一）项仅规定为在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，并未要求伤害所导致的最终后果也必须发生在工作时间和工作场所内。对于某些疾病存在潜伏期的问题，在如下的案例中，法院也就此予以了回应，并认为即使员工回国后才被确诊，但因为员工被派往的地区是该传染病的高风险地区，因此能够认定是在外派期间感染。因此，如员工所在工作地点或外派地点与疾病感染的关联程度高，即使无直接证据证明，法院仍可以直接得出存在因果关系的结论。

在江苏省扬州市中级人民法院审理的（2015）扬行终字第00012号案中，员工曹某被汇鸿公司派往尼日利亚工作期间感染疟疾，回国后病发，经医治无效死亡。由于曹某死亡时和公司已经没有劳动关系，因此汇鸿公司上诉称员工曹某的死亡时间、地点和原因均与公司无关。对此，扬州中院认为，事故一般是指造成死亡、疾病、伤害、损坏或者其他损失的意外情况。意外情况的发生与伤害后果的出现并非当然具有同步性，在特定条件下，后者往往出现一定的滞后，因而《工伤保险条例》第十四条第（一）项也仅规定为在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，并未要求伤害所导致的最终后果也必须发生在工作时间和工作场所内。本案中，疟疾作为传染病的一种，具有一定的潜伏期，事实上曹某在尼日利亚工作期间感染疟疾直至回国后才被确诊，显属意外情况，如果以其因疟疾病发而经诊治无效死亡的伤害后果发生时，已与上诉人解除劳动关系且上述伤害后果并不发生在其工作场所为由，不予认定为工伤，并不符合《工伤保险条例》相关条款的立法本意和保护劳动者合法权益的立法目的。

类似的案例还有：福建省福州市中级人民法院审理的（2016）闽01行终157号案，该案中法院认为，员工刘某某因工作原因受到生物性伤害，被恙虫叮咬致病，系其工作环境客观存在的风险……刘某某的工作内容、作业环境与草丛频繁接触，其接触恙虫机率很大。因此，刘某某感染该种传染病与其工作时被恙虫叮咬并感染存在高度盖然性。而被恙虫叮咬后所受到的伤害并非属于职业病范畴，应属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“事故伤害”的范畴。

四川省内江市中级人民法院审理的（2014）内行终字第10号案，该案中法院认为，因员工官某某是被派遣到安哥拉工作期间感染疟疾致死亡，属因工外出期间，因特殊工作环境的原因受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定应工伤认定的情况。

湖北省黄石市黄石港区人民法院审理的（2016）鄂0202行初17号案，该案中法院认为，员工感染疾病系因特定的工作环境造成，与出国工作有必然联系，二者之间具有密切关联性。在工伤认定过程中，并无任何法律法规规定申请人应承担受害职工是工伤的充分举证责任，否则将承担不予认定为工伤的风险，而《工伤保险条例》第十九条明确规定了社会保险行政部门有调查核实的职权。被告黄石市人社局认为并不能排除第三人即员工系在工作之外被蚊虫叮咬导致感染恶性疟疾的可能性，对于员工是在工作时间还是工作之外的个人活动期间被蚊虫叮咬，这是被告依据其职责应当查明的内容，而不是应当由原告工伤认定申请人承担举证责任的内容。

总结之，根据当前的法律法规以及各地的司法实践，对于员工前往疫区出差执行工作任务而罹患新冠肺炎的，具备适用《工伤保险条例》的基础，可以被认定为是工伤。

当前，尽管疫情的态势得到了控制，但疫情的拐点尚未到来。在各地推进复工复产工作的过程中，企业员工感染新冠肺炎能否被认定为工伤，对企业和员工都影响巨大。笔者认为，人社部的这一解答，不仅并未全面反映法律规定应当认定为工伤或视同工伤的各种情形，存在以偏概全之嫌，并且也会对当前员工安心复工、企业稳步复产造成负面影响。在后续的实操中，人社部的这一解答是否会得到纠正，仍待进一步验证。

[1]我国《传染病防治法》第七十八条对“疫区”的定义是“传染病在人群中暴发、流行，其病原体向周围播散时所能波及的地区”，根据该法第四十三条的规定，“疫区”应经法定程序决定并宣布，虽然目前鲜见疫情严重地区依照该条规定被正式宣布为疫区，但就采取的紧急措施而言，笔者认为实际已作为“疫区”对待。

[2]详见中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号。

[3]数据来源于2020年2月4日国家卫健委新闻发布会上国家卫健委医政医管局副局长焦雅辉的介绍，参见

https://tech.sina.com.cn/roll/2020-02-05/doc-iimxyqvz0330149.shtml。