2020上半年私募基金合规风险盘点（一）——监管措施汇总与点评
本文旨在总结回顾2020年1—6月中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）及各地证监局对私募基金管理人采取的行政监管措施，同时结合监管机构作出的相关处罚案例进行分析点评。通过总结分析，可以看出私募基金管理人在实践中存在的违法违规行为、行政监管机构的监管思路及可能采取的监管措施。我们建议，各私募基金管理人应严格遵守相应规定，规范自身行为，为私募基金市场的正常有序经营创造良好的环境，以避免可能涉及的惩戒措施。
一、2020年1—6月行政监管措施回顾
2020年1—6月，证监会及各地证监局仍处于对私募基金市场实施强监管的状态，对辖区内多家私募基金管理人给予行政监管措施，并提出相应的自查自纠要求及整改措施，其中尤以深圳证监局的表现最为突出。
2020年1—6月中国证监会及各证监局（限于在其官网上明确列明监管措施分类的）对私募基金管理人或其责任主体作出监管措施的具体情况如下图：
上述监管措施所涉私募基金管理人存在的问题主要包括八种类型，具体见下表。其中绝大多数基金以存在募集完成后未备案、向投资者承诺投资本金不受损失及最低收益、未对部分投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估、向不特定投资者公开宣传推介私募产品这四类问题而被采取监管措施。
上述监管措施的责任主体主要包括机构、法定代表人、总经理、执行董事、监事、时任产品经理、时任产品总监；作出的行政监管措施主要包括：出具警示函、采取市场禁入措施、责令改正、在相关信息服务平台等公开渠道予以公开谴责。
二、行政监管措施案例评析
从上述处罚案例可以看出，对私募基金管理人及相关责任主体采取的监管措施惩戒程度一般较轻，主要由各地方证监局作出。但在2020年一开年，证监会就直接对阜兴集团案采取监管措施，而且是其中惩戒程度极重的市场禁入措施，使该案成为2020年上半年在私募基金合规领域最具代表性的案例。
（一）存在的问题类型
证监会认定，朱一栋、赵卓权通过阜兴集团实际控制的上海意隆财富投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、易财行财富资产管理有限公司等四家私募基金管理人（以下称“阜兴系私募机构”）从事私募基金管理业务。朱一栋、赵卓权对阜兴系私募机构实际控制的方式包括直接持有和委托代持股份。
阜兴系私募机构在阜兴集团统一管理、协调下实行一体化运营，在产品的募集、投资、管理、退出四个阶段各有分工，相互协作，共同完成产品的全链条管理。但在私募基金最为核心的投资管理环节，并未配备专业人员，投资决策权完全集中于朱一栋、赵卓权等少数阜兴集团核心人员手中，投资职能严重虚化，基金财产的专有用途无法保障。
阜兴系私募机构发行并备案的私募基金产品共计160只，累计募集本金368.45亿元。私募基金产品约定的主要投资领域为合伙企业合伙份额、股权、债权、项目收益权等。
问题一：阜兴系私募机构侵占、挪用基金财产
阜兴集团注册并控制大量关联企业，产品约定投向绝大多数为阜兴系关联公司，阜兴集团利用阜兴系关联公司或关联自然人账户统一划转阜兴系私募机构募集资金，资金运作具有明显的资金池特征。阜兴系私募机构发行基金产品募集资金，绝大部分资金在募集后未按照约定用途使用。
问题二：阜兴系私募机构向不特定投资者公开宣传推介私募产品
阜兴系私募机构主要通过如下方式向不特定投资者推介产品：一是通过盲打电话、盲发短信等方式进行推介；二是要求客户将产品转介绍给其他亲友；三是上海意隆、上海郁泰公司网站上未设置必要的合格投资者调查问卷等前期确认程序，销售人员待不特定投资者留下联系方式向其推介；四是上海意隆、上海郁泰和上海西尚的公司网站或微信公众号上会推送宣传推介材料，不需要注册登录或者合格投资者问卷调查等前期程序。
问题三：阜兴系私募机构向投资者承诺投资本金不受损失及最低收益
主要体现在如下三个方面：一是在产品设计环节，产品推介文件中包含大量保证函、流动性支持函、股份回购等变相承诺保本保收益的内容；二是在产品宣传环节存在诱导性宣传行为。一方面，阜兴系私募机构在官方网站上及微信公众号上公开发布关于基金产品如期足额兑付的诱导性宣传文字。另一方面，阜兴系私募机构销售人员通过微信及口头承诺等方式向投资者承诺投资本金不受损失以及承诺最低收益，或者以所有历史基金产品均“完美兑付”来暗示投资者；三是产品兑付环节，完全按照产品预期收益率兑付而未考虑产品的实际盈亏情况。
问题四：阜兴系私募机构未按照合同约定向投资者披露可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的重大信息
阜兴系私募机构发行的160只产品约定投向均为阜兴集团控制的关联企业，该关联交易事项，属于《私募投资基金信息披露管理办法》第九条规定的“可能存在的利益冲突”及第十八条规定的“发生重大关联交易事项的”情形，应当予以披露。阜兴系160只基金产品合同中均约定了信息披露义务，部分产品合同还明确提示“可能影响资产委托人利益的重大事项”风险的条款。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条的规定，阜兴系私募机构投资于关联企业这一“可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息”，应当如实向投资者披露。但是，阜兴系私募机构在全部160只产品的相关定期报告和临时报告等信息披露文件中，均未向投资者披露基金资产运作中存在的关联交易情况。
（二）行政监管措施
证监会认定，朱一栋、赵卓权作为阜兴系私募机构实际控制人，阜兴集团董事长、总裁，实际控制阜兴系私募机构的经营管理，是阜兴系私募机构违法行为的组织、策划和领导者，应当认定为直接负责的主管人员；余亮、王源等人作为阜兴系私募机构的主要负责人，直接参与私募机构的经营和决策，牵头实施私募基金管理人的相关违法行为；李木松、徐铭、张敏等人作为阜兴系私募机构的主要管理人员，参与实施相关违法行为，均应当认定为对前述违法行为负责的其他直接责任人员。据此，证监会决定，对朱一栋、赵卓权采取终身证券市场禁入措施；对余亮采取十年证券市场禁入措施；对徐铭、张敏、李木松、王源采取三年证券市场禁入措施。
（三）我们的建议
1、本案例中涉及的各项违法违规行为覆盖了绝大多数私募基金违法违规行为类型。从证监会对违法事实的认定逻辑和最终采取的监管措施，可以看出证监会对此类违法行为严厉处理的处理态度，各私募基金管理人等被监管主体应严格遵守法律法规及部门规章的相关规定，以避免可能涉及的惩戒。
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》对金融机构等卖方机构明确提出“适当性义务”要求，必须履行“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”的义务。本文案例中，私募基金管理人及销售机构并未尽到“适当性义务”，在不了解投资者投资能力和投资诉求的前提下，即向投资者推介产品，严重损害了投资人的合法权益。该种行为既是法院认定基金管理机构承担民事赔偿责任的要素，同时也是行政监管机构作出行政处罚行为的要素。
3、对于私募基金的募集，一些私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员有时会通过微信公众平台和微信朋友圈进行私募基金的宣传。虽然微信公众平台、微信朋友圈等媒介相比于其他网络平台具有熟人传播、随时分享、互动便利、成本较低等优势，但《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条已明确规定，募集机构不得通过未设置特定对象确定程序的微信公众号、微信朋友圈等媒介渠道推介私募基金。为此，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应当注意避免此类行为。
4、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”在实践中，监管机构对于“保本保收益”的理解较为宽泛，出现“预期收益”、“预计收益”、“预计投资业绩”等字眼均可能导致监管机构的关注甚至惩戒。本文案例中，基金管理人在募集过程中向投资者承诺保本保收益或最低收益，严重扰乱了市场经济秩序，使得投资者对风险投资产生错误的认识，从而损害投资人的合法权益。实践中，各私募基金管理人应充分向投资者披露投资风险，不能因为一时之利，诱导投资者盲目投资，在日后发生投资损失时引发大批投资者民事赔偿纠纷。更要防止对监管规定认识不清，一不小心触及监管红线，因此被采取行政监管措施，并进而在民事赔偿纠纷中处于不利地位。
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