中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（二十八） | OIEG诉委内瑞拉仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：陈铭敏，西安交通大学法学院2016级本科生，电子邮箱：mingmin.c@foxmail.com。

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

      仲裁申请人OI EuropeanGroup B.V（以下简称OIEG）通过位于荷兰的子公司Owens Illinois International B.V.（以下简称OIIB）于1956年和1968年分别在委内瑞拉创建了OIdV和Favianca两家公司。2005年12月31日，仲裁申请人与OIIB合并后，取得了这两家公司的直接控股权。

      在征收开始时，OIdV和Favianca是委内瑞拉玻璃容器市场的领先者。在生产中，两家公司使用了OIEG的子公司Owens Brockway Glass Container Inc通过技术转让协议授权的技术秘密、专业技术、知识产权，协议中规定了特许使用费的支付。

（二）被诉行为

      2010年10月25日，委内瑞拉的总统查韦斯，在无相关事先公告和行政通知的背景下，通过电视广播宣布了对两家公司的征收。2010年10月26日，被申请人发布了《征收法令》（《总统法令第7751号》）使紧急征收正式生效，提出对两家公司生产、加工、配送玻璃容器的动产及不动产进行征收，该法令称OIIB参与了导致违反公平竞争的行为。根据该法令所征收的资产将通过科学技术和中间产业部成为委内瑞拉的国有资产。并表明，在根据《以公共用途或社会利益为目的的征收法》将上述财产的所有权有效转移之前，由司法部负责征收程序。2010年10月26日早上，被申请人派遣国民警卫队进入两家工厂，监视出入通道、保护被征收的财产，征收进入过渡期。2011年3月14日，因为双方未达成友好协议，司法部根据《以公共用途或社会利益为目的的征收法》向第一和第二行政法院提出征收申请，要求征收两家公司的动产和不动产。2011年4月5日，最高院的调查专家组发布了判决，同意了该征收申请。同日，时任总统查韦斯授权成立隶属于科学技术和中间产业部的国有公司Venvidrio，由其保留被征收公司的所有工业资产，并负责玻璃容器的生产和销售。2011年4月30日，Venvidrio直接接管了两家工厂，组建了以Sarmiento先生为董事长的新董事会，转移了在册职工。在委内瑞拉的要求下申请人将所有可用现金转入Venvidrio的账户。申请人主张，委内瑞拉的上述行为构成非法征收，且没有对征收行为进行赔偿，违背了《委内瑞拉共和国和荷兰王国关于鼓励和相互保护投资的协定（1991）》（以下简称《委内瑞拉-荷兰BIT》）第6条[1]和第3条第4款[2]的相关规定，要求其进行经济赔偿。

（三）程序时间轴

● 2011年9月7日，OIEG向国际投资争端解决中心（ICSID）提出仲裁申请。

● 2011年9月26日，ICSID秘书长根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（以下简称ICSID公约）第36条第(3)款登记了仲裁请求并通知各方。

● 2012年3月30日，仲裁庭成立。

● 2012年11月27日，被申请人向仲裁庭通知了与本案相关的ICSID Case No. ARB/12/21的登记情况，主张出于程序经济的考虑，两案应予以合并，并要求仲裁庭中止诉讼至少三个月。

● 2012年11月28日，申请人提交了反对被申请人请求的意见。

● 2012年11月30日，仲裁庭确认收到双方的信件，作出不中止诉讼的决定，并责令被申请人遵守提交辩护状的最后期限。

● 2012年8月1日，申请人提交诉状。

● 2012年11月30日，被申请人提交关于初步异议和分步仲裁的诉状。

● 2013年3月29日，申请人提交了对被申请人关于管辖权异议的反诉，被申请人就事实提交了反诉。

● 2013年9月16日至21日，仲裁庭举行了关于管辖权和事实的听证会。

● 2015年3月10日，仲裁庭作出仲裁判决，判令被申请人支付赔偿本金372,461,982美元及自2010年10月起的利息和相关费用。

● 2015年7月7日，委内瑞拉向ICSID秘书长提交了撤销裁决的申请，申请中包括根据《ICSID公约》第52条第(5)款要求委员会对撤销申请作出决定之前暂缓执行裁决。

● 2015年7月17日，ICSID秘书长登记了撤销裁决申请，并通知各方根据《ICSID仲裁规则》第54条第(2)款裁决暂时中止执行。

● 2015年10月13日，特设委员会成立，并于2016年4月4日驳回了委内瑞拉的撤销裁决申请，宣布恢复执行裁决。

● 2016年4月7日，委内瑞拉提交了对撤销裁决的诉状，OIEG于8月5日提交了反诉。

● 2017年9月26日至27日，举办了关于撤销裁决的听证会。

● 2017年12月13日，委内瑞拉提交了对取消Dr.Castellanos仲裁员资格的提议，该申请于2018年3月9日被驳回。

● 2018年7月20日，委内瑞拉再次申请中止裁决执行，该申请在同年9月24日被特设委员会驳回。

●  2018年12月6日，特设委员会驳回了委内瑞拉撤销裁决的全部申请，宣布其支付撤销程序的所有费用。

● 2019年3月27日，双方同意由美国哥伦比亚特区地区法院此程序作出最终判决，法院承认了2015年3月10日的仲裁裁决并敦促执行。

● 2019年5月21日，美国哥伦比亚特区地区法院作出判决，确认OIEG对委内瑞拉的胜诉ICSID裁决，裁决本金372,461,982美元另加上自2010年10月起的利息和相关费用。

（四）仲裁请求

      1.申请人的仲裁请求：

    （1）驳回被申请人的全部初步反对意见。

    （2）声明被申请人违反了《委内瑞拉-荷兰BIT》第3条第(4)款和第6条的规定。

    （3）责令被申请人向申请人支付不少于929,544,714美元的损害赔偿金，其中包括申请人在被征收工厂的经济利益729,821,323美元、被征收的现金16,833,383美元、在两家公司的股东红利损失54,292,257美元、在委内瑞拉境外的损害50,566,759美元、被申请人因征用工厂在委内瑞拉境外传播知识产权和其他保密信息和程序而造成的间接损害68,030,992美元、征收期间带来的精神损害10,000,000美元。

    （4）责令被申请人就仲裁庭判给申请人的赔款按照LIBOR（伦敦银行同业拆息利率）加上4%支付利息，年化复利的计算从征收日起至裁决之日止。并从裁决之日起每年或每两年（以较大者为准）资本化一次，直到申请人为此目的指定的委内瑞拉境外银行账户收到相应美元款项为止。

    （5）责令被申请人支付申请人全部仲裁费用，包括但不限于ICSID和仲裁庭的费用、申请人的所有法律费用和开支(包括但不限于法律费用、律师费)，并按照上文(4)段的标准支付利息。

    （6）如果仲裁庭未责令被申请人支付申请人全部仲裁费用，则应该责令被申请人支付申请人关于初步异议和分步仲裁的开支，包括但不限于ICSID和仲裁庭产生的所有费用、申请人产生的所有法律费用和开支，并按上文第(4)段计算的利息。

    （7）要求被申请人承担仲裁庭认为适当的其他任何额外赔偿。

      2.被申请人的答辩意见：

      在其对管辖权异议的答辩中，被申请人请求：

    （1）仲裁庭声明申请人没有进行投资，因此该争端不属于ICSID或仲裁庭的管辖范围；

    （2）声明申请人在委内瑞拉经营活动造成的损害索赔不属于仲裁庭的管辖范围。

    （3）责令申请人支付被申请人在2012年11月30日初步异议和此次对原告的反诉的所有相关费用，包括仲裁庭和ICSID的费用和开支以及被申请人所有的法律费用及支出（包括但不限于律师费、专家费和顾问费）；

    （4）要求申请人承担仲裁庭认为适当的其他任何额外赔偿。

      在其最终陈述中，针对实体判决，被申请人请求仲裁庭：

    （1）声明被申请人没有违反《委内瑞拉-荷兰BIT》的第3条第(4)款和第6条的规定。

    （2）声明申请人无权得到任何赔偿；

   （3）责令申请人向被申请人支付所有与仲裁相关的费用，包括仲裁庭和ICSID的支出和费用，以及被申请人产生的所有法律费用和支出（包括但不限于律师费、专家费和顾问费)；

    （4）要求申请人承担仲裁庭认为适当的其他任何额外赔偿。

（五）仲裁庭结论

    （1）认为仲裁庭对本案具有管辖权。

    （2）认为委内瑞拉非法征收OIEG位于其境内的投资，违反了《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条。

    （3）认为委内瑞拉未能根据《委内瑞拉-荷兰BIT》第3条第(1)款所规定的公平公正待遇对待OIEG在委内瑞拉的投资。

    （4）认为委内瑞拉对于OIEG在其境内的投资未能遵守《委内瑞拉-荷兰BIT》第3条第(4)款规定的义务。

    （5）责令委内瑞拉向OIEG支付372,461,982美元，作为其投资被征收的补偿。

    （6）责令委内瑞拉支付OIEG从2010年10月26日至实际付款日期间累积的利息，按一年期美元存款的LIBOR（伦敦银行同业拆息）加4%计算，按年计息。

    （7）责令委内瑞拉向OIEG支付500,000美元的诉讼成本和5,250,000美元的辩护支出，并分别加上相应利息，应计利息从此判决日期到实际付款日期，利率和其他条件同上述。

    （8）驳回双方提出的所有其他索赔。

主要法律争议

二

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权

      1.申请人的主张

      申请人从两个方面主张仲裁庭具有管辖权，首先，申请人进行的投资符合《委内瑞拉-荷兰BIT》第1条第(a)款和《ICSID公约》第25条第(1)款对“投资”的要求；其次，申请人确实在委内瑞拉进行了投资。

      申请人主张，其在OIdV和Favianca两家公司的股份及两家公司动产及不动产的持有皆满足《委内瑞拉-荷兰BIT》第1条第(a)款规定的投资[1]。申请人引用了Mobil诉委内瑞拉案、Inmaris诉乌克兰案、Saluka诉捷克案和Mytilineos诉塞尔维亚案，强调双边投资协定对“投资”的定义并未明确必要条件，认为“股份”本身构成一项投资，是建立管辖权的基础。根据《委内瑞拉-荷兰BIT》中对投资的定义，仲裁庭应该行使管辖权，无需审查《ICSID公约》第25条第(1)款[2]。申请人否认了双重约束标准在《委内瑞拉-荷兰BIT》和《ICSID公约》第25条第(1)款的适用，申请人认为仲裁庭近来的更多裁决确认了“投入”可以作为“投资”的特征，而不是管辖要求。判例法确认了该款“不得受到不适当的限制性解释”，仲裁庭必须有“非常令人信服的理由”方可搁置各方在《委内瑞拉-荷兰BIT》中商定的投资定义。申请人已证明，其作为公司的大股东已分配了大量“有经济价值的资源”给OIdV和Favianca，用来在委内瑞拉运行大型工业设施、生产大量产品和现金流、支付大量税款。因此，符合“投资”要求。

      2.被申请人的主张

      被申请人主要立足于申请人未能证明其存在满足《委内瑞拉-荷兰BIT》第1条第(a)款及《ICSID公约》第25条第(1)款对“投资”的要求提出管辖权异议，并主张仲裁庭对申请人在委内瑞拉境外业务的受损没有管辖权。

      针对“投资”一词，被申请人提出了三点解释：其一，该词具有固有的、客观的意义，投资者需有所投入，且《委内瑞拉-荷兰BIT》第1条并未否定“投资”一词固有的、客观的定义。其二，被申请人认为《ICSID公约》第25条下的管辖权范围不应当由《委内瑞拉-荷兰BIT》对“投资”的定义决定，建议采用双重约束标准，即争议的活动是否属于协议的范围、是否符合公约的要求。其三，被申请人提出，对《委内瑞拉-荷兰BIT》第1条第(a)款的文义解释与《维也纳条约法公约》（Vienna Convention onthe Law of Treaties，以下简称“VCLT”）第31条冲突，因其未考虑体现条约目的、宗旨的序文，无法构成善意解释。即使对该条款的文义解释可以被接受，那将得出任何资产都将成为投资这一荒谬的结论。

      被申请人认为，投资需要投入是一项被仲裁庭在对公约和投资条约分析中认可的基本原则，并援引了KT Asia案的裁决，主张申请人缺乏投入这一必要条件就足以使仲裁庭丧失对争端的管辖权。《委内瑞拉-荷兰BIT》涉及的投资相关表述也应该被理解为，投资者必须作出投入以使投资存在。被申请人指出，申请人未能证明其为获得在OIdV的股份进行了任何投入，其所声称的投入（通过控制原股东对公司的投入或承担原股东的债务，将留存利润进行再投资）不符合现代判例法，因此投资不存在。

      此外，被申请人指出，因另一起由Favianca和OIdV公司针对其提起的、与本案标的相同的投资仲裁(ICSID Case No.ARB/12/21)程序正在进行，考虑到平行诉讼可能对本案的影响，仲裁庭不应审理此案。

      3.仲裁庭的裁定

      仲裁庭在管辖权问题上主要针对争议焦点“投资”的界定展开分析，也回应了申请人在委内瑞拉境外业务的受损问题。在界定“投资”的含义时，仲裁庭认为《ICSID公约》第25条第(1)款规定中所使用的“投资”概念具有客观和内在的意义，各国不能将不符合必要条件的关系列为投资而歪曲理解。“投资”概念的范围和特征是可讨论的，例如讨论某项不常见的资产是否属于投资的问题？但是对于公司（尤其是外国投资者管理的）在东道国的资产，则不适用此问题，因为这类资产的获得和持有代表了典型的投资。不应认为委内瑞拉和荷兰通过协商达成的《委内瑞拉-荷兰BIT》界定了所保护的资产范围，歪曲了投资概念或违反了《ICSID公约》第25条第(1)款。OIEG通过其在OIdV和Favianca的控股股份，拥有位于委内瑞拉的两家工厂，并至少从2002年开始对之管理。诸如此类明确列入《委内瑞拉-荷兰BIT》所载清单的资产，就其性质而言，也符合《ICSID公约》第25条第(1)款的要求。

      仲裁庭不支持被申请人声称的OIEG通过2005年的重组收购了委内瑞拉两家公司的股份，但从未投入的观点。外国投资者以货币出资、货物或工业的形式投入，构成了资产通常须符合的特征之一，才能被归类为投资。仲裁庭将本案与被申请人援引的KT Asia案做出了区分，指出两案的事实背景完全不同。仲裁庭曾经在许多案件中拒绝了申请人提起诉讼的资格，因为申请人只是作为受托人、名义当事人或中间人支付了投资的名义价值。本案的核心事实与Mobil案更相似，而Mobil案驳回了委内瑞拉的管辖权异议，认为公司的重组构成“合法的企业规划”。OIEG于上世纪已进行了数次现金投入，在2006-2009财政年度也通过利润留存的方式（这并非被申请人主张的投资者无为，而是需要通过控制的公司管理层作出相应决策）为公司提供了现金，且对两家公司进行了管理投入。因此，仲裁庭认为申请人在它控制委内瑞拉两家公司期间的相应行为属于投资。

      在界定申请人在委内瑞拉境外业务的受损问题时，仲裁庭重申其在1号程序性裁定第29段的决定，即损害的确定与是否存在违法行为有内在的联系。因此，被申请人的第二项异议与实质争议部分不能分离，仲裁庭将在确认征收存在后的应有赔偿范围内处理此项异议。

      综上，仲裁庭驳回委内瑞拉提出的两项管辖权异议，并确认ICSID及本仲裁庭有对本案的管辖权，并将就争端的实质部分作出裁决。

（二）被申请人的行为是否构成非法征收

     1.申请人的主张

     申请人从四个方面主张被申请人的征收不符合《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条，属于非法征收。首先，征收不符合公共利益。《征收条令》和对OIEG不遵守环境、劳工和司法条例的指控都是被申请人用来获取OIEG的“便捷工具”，因为在此之前当局并未对两家公司作出任何指控。无论是违反了自由竞争（只能由监管部门以促进和保护自由竞争为由予以处罚）还是基于被申请人声称的其他原因，都不能证明征收的合法性。其次，征收是任意的，违反委内瑞拉的行政法，侵犯了公司享有正当法律程序的权利。申请人认为《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条第(1)款要求征收必须按照正当的法律程序进行，即给予投资者充分通知、保护投资者在国家执行征收令之前有听取意见的权利、确切获悉被征收资产的权利、知道征收令执行计划的权利，但本案中这些程序性权利并未得到保障。申请人指出征收的程序在三个方面违反了委内瑞拉的国内法律，即未能遵守《以公共用途或社会利益为目的的征收法》中的先前要求、以非法方式执行征用法令、以不遵守正当法律程序的方式占领了工厂。再次，征收是歧视性的。申请人指出，查韦斯总统在征收公告里特别提及美国对公司的所有权，为了维持公司不受外国人控制而进行征收；征收的结果是消除了外国对玻璃容器制造业的唯一参与，但其他委内瑞拉公司并没有被国家征收。最后，被申请人没有支付任何形式的赔偿。申请人主张，被申请人没有遵照善意原则与之谈判，而是不顾公平市场价格提出了荒唐的低价补偿以逃避责任。申请人援引了Conoco Phillips案的判决，该案中仲裁庭指出委内瑞拉因未根据被征收投资的公平市场价格与索赔人协商赔偿问题违反了《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条第(c)款关于公正赔偿的要求。

     2.被申请人的主张

     被申请人主张，主权国家有权进行征收，且本案所涉及的征收完全符合《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条中规定的特定情形下征收所必须的条件，并从4个方面展开论证：其一，征收是为了公共利益进行的。被申请人称，征收这些公司是为了捍卫食品安全和内生式发展这两项公共政策。其二，征收遵守了正当的法律程序。被申请人从国际法出发，认为在征收方面的正当法律程序的唯一要求是保证给投资者提供一个由独立实体审查征收措施的机会；国家不需要事先通知征收令；其已按照国内法行事；即使不遵守国内法，也并不构成对国际法或《委内瑞拉-荷兰BIT》的违反。因此，其对两家工厂的征收和占用是按照《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条的正当程序进行的。其三，征收并非歧视性的。被申请人主张，征收的目的和效果都没有歧视性，是基于OIEG在市场的主导地位和保障粮食安全的目标而采取征收行为，总统讲话提及的母公司国籍一事是偶然的。其四，征收是作为补偿的交换，被申请人承诺愿意支付公平市场价格对申请人予以补偿，但只能合理地期望它通过直接谈判或《以公共用途或社会利益为目的的征收法》规定的程序进行。被申请人已经试图通过谈判的方式支付补偿，并遵循了委内瑞拉法律中规定的征用程序。被申请人并没有违反《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条，该条不要求立即支付赔偿而是要求“不得无故拖延”，是申请人未允许该条规定的程序充分执行，并且申请人也未证明这些程序不能促成合理期限内的公平赔偿。

      3.仲裁庭的裁决

      仲裁庭认为，双方对于征收的事实并无异议，但被申请人未能证明《征收法令》符合《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条规定的所有要求。仲裁庭通过以下四个步骤进行论证：首先对《委内瑞拉-荷兰BIT》中征收的要求进行解读，此后对已证事实进行确认，其次判断事实是否符合征收标准，最后判断征收是否符合《委内瑞拉-荷兰BIT》对合法征收的要求。

      仲裁庭认为《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条规定以禁止的形式表示，委内瑞拉（以及其他国家）有义务不采取“征收措施”，除非这些措施符合公共利益、正当程序、非歧视原则和适当补偿的要求。对于“任何措施”，仲裁庭认为应该结合VCLT第31条第(1)款[3]进行宽泛理解，它包含由委内瑞拉政府的分支（或按照国际法应由政府担责的其他实体）实行的所有行政、立法或司法行为，并禁止这种行为导致征收、国有化或相似措施。

      仲裁庭确认了以下事实：申请人通过对OIdV和Favianca两家公司的控制性持股，成为了委内瑞拉的投资者；在2010年10月29日，委内瑞拉颁布了《征收法令》；自2010年10月29日以来，委内瑞拉的机构或实体夺取了对这两家公司的所有权和管理权，从而间接剥夺了申请人对其资产的使用和享有。仲裁庭认为上述事实与《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条的推定完全吻合，即委内瑞拉对于受条约保护的投资采取了征收措施，更具体地说是国有化措施。

      仲裁庭认为，判断征收是否基于公共利益，需要分析《征收法令》本身是如何证明征收决定的正当性。该法令将其目标定义为“加强为委内瑞拉人民制造玻璃容器的公共部门的工业能力”，并为政府的行动提供两项根据，即促进经济内生发展以创造就业机会和保证人民享有适当福利以及参与商品生产、制造、进口、储存、运输、分销和服务的资产都必须为了公共事业和社会福利。仲裁庭部分赞同被申请人提出的征收是为了内生发展的理由，但认定其未提供充分证据证明征收也是出于保护食品安全的目的。仲裁庭否定了被申请人提出的关于自由竞争的抗辩，指出即便申请人在玻璃容器市场享有支配地位，也无证据证明其滥用了该地位，基于此被申请人不应采取征收的极端措施。

      对于“正当法律程序”，仲裁庭同意申请人提出的，《征收法令》第1条对于被征资产的定义是模糊的、过于宽泛，让申请人无法辨别征用是否仅涵盖了OIdV的资产，或者是包括该公司资产和负债的整体被征用，随后征收行动也未能明确应征用的财产的观点。而征用财产的清晰定义是国际法所要求的正当程序的基本保证，因此被申请人违背了正当法律程序的要求。

      仲裁庭不支持申请人关于征收是基于歧视性原因的主张。申请人主张的因投资方国籍而遭遇的歧视只是假定，不能作为其论点的有力证据。基于被申请人征用工厂是为了促进国内发展的前提，在征收决定中的关键因素是OIEG占据了被申请人意图进入的玻璃容器制造市场的60%份额，其动机应被理解为战略性决策所需而非出于歧视。

      仲裁庭分析了《委内瑞拉-荷兰BIT》第6条第(c)款，指出征收必须在“进行正当补偿”的情况下进行，且“补偿应立即付款并转让，不得无故迟延。”被申请人认可需要对OIEG进行赔偿，但对开始于4年前的程序仍无进展未提供合理的解释，因此仲裁庭认为被申请人在《以公共用途或社会利益为目的的征收法》下对支付赔偿有过度的、不合理的延迟。

（三）保护伞条款

     1.申请人的主张

     申请人主张委内瑞拉违背了《委内瑞拉-荷兰BIT》第3条第(4)款（“保护伞条款”）[4]，未遵守对于荷兰国民投资方面可能承担的“任何义务”。申请人认为，国际法庭在解释类似于该条款的保护伞条款时，对“任何义务”的表述强调了范围的广泛性。申请人援引了SGS诉巴基斯坦案、Enron诉阿根廷案的裁决，指出保护伞条款应该被宽泛解释，被申请人因此需要遵守投资法下的相应义务，包括保护申请人的投资受到公平公正待遇、保障投资者转让投资相关款项的权利，以及承诺为投资者及其投资提供有利条件、禁止因资本来源国而给予投资者和投资歧视待遇、禁止非法征收等。

      2.被申请人的主张

      被申请人主张，申请人依据的投资法没有指向特定的投资，而是涉及委内瑞拉国内投资监管机制的通常规则；申请人也未指出投资法的特定部分，只是强调和《委内瑞拉-荷兰BIT》已经规定的承诺类似的部分。被申请人认为，对投资法的涉嫌违反导致对《委内瑞拉-荷兰BIT》保护伞条款的违反，是不可接受的。

      3.仲裁庭的裁决

      仲裁庭分析，《委内瑞拉-荷兰BIT》第3条第（4）款包括了对其他义务的合并，该条款的措辞很宽泛。仲裁庭参考了SGS诉巴基斯坦案和Enron诉阿根廷案中对“任何义务”一词范围的认定，即包括法律规定的义务。因此，委内瑞拉接受了履行国内法律制度规定的所有法律义务的承诺。而委内瑞拉的法律体系包含投资法，该法的目的是为国内外投资提供稳定、可预测的法律框架，并包括一些与《委内瑞拉-荷兰BIT》下的投资担保非常相似的规定，例如对投资者提供免受征收和不平等待遇的保护。因此仲裁庭认为，不遵守委内瑞拉投资法构成对《委内瑞拉-荷兰BIT》第3条第（4）款的违反。不过仲裁庭也补充说明，申请人对委内瑞拉的违法行为的实质性权利应源于《委内瑞拉-荷兰BIT》，对投资法的援引无法成为提供更高程度保护的理由。

简要评析

三

      委内瑞拉于2008年终止其与荷兰的双边投资协定，但本案诉争的投资发生在协定终止之前，根据《委内瑞拉-荷兰BIT》第14条第(3)款其效力仍及于该投资引发的争议。委内瑞拉在ICSID被判的赔偿金额累计已达数十亿美元，基于偿付的压力其在2012年1月书面通知退出ICSID，退出在6个月后生效。但根据《ICSID公约》第72条[1]，退出并不影响该国组成机构或者个人在保管机构（世界银行）收到通知前承诺同意ICSID管辖的任何权利义务。而事实上，自委内瑞拉宣布退出ICSID以来，其被投资者诉至ICSID的频率不减反增。

      本案涉及对“适格投资”的认定，根据《ICSID公约》第25条第(1)款，适格投资的存在是仲裁庭确立管辖权的要件之一。公约并未对“投资”予以明确定义，一方面是鉴于成员国无法就其定义形成共识而选择尊重意思自治，另一方面是基于投资的多样性而难以确切阐释的考量。也正是“投资”定义的有意缺失，给仲裁庭认定适格投资留下了自由裁量的空间。

     在ICSID仲裁的实践中，据以确定争端方实体权利的国际投资协定对“投资”定义通常过于宽泛，所以仲裁庭在适格投资的界定中需要将之与《ICSID公约》的管辖权限制相平衡。Emmanuel Gaillard教授将仲裁庭对适格投资的界定思路归纳为两种：1.自由直观法。仲裁庭应对争端方“同意”提交的案件直观地认定享有管辖权，再对争议交易的特征逐案分析；2.客观标准法。仲裁庭需要根据《ICSID公约》25条认可的有关投资的客观标准判断“投资”，不应仅局限于争端双方的“同意”。在适用客观标准时，仲裁庭引入了投资特征描述，其中以Fedax案、Salini案发展出的Salini测试法[2]为代表。不过仲裁庭对该测试法的适用上并不一致，或将之视为严格标准予以遵循，或将之视为典型特征予以参考。整体观之，自由直观法更注重当事国的意思自治，而客观标准法则强调仲裁庭对案涉交易性质的主动鉴别。

      本案中，《委内瑞拉-荷兰BIT》第1条(a)款对采取了宽泛的、以资产为基础的定义方式，双方同意“投资”一词应包括所有类型的资产，并进行了不完全列举。在认定“投资”时，仲裁庭兼采了自由直观法和客观标准法。一方面，仲裁庭认可申请人提出的各国在确定BIT保护的投资范围方面享有广泛的自由裁量权，《ICSID公约》第25条第(1)款不应受到限缩解释的限制。另一方面，仲裁庭也认可委内瑞拉主张的“投资”具有客观的、固有的特征，因此仲裁庭需要区分投资与一般的商业交易。仲裁庭依据VCLT第31条来解释ICSID公约第25条第(1)款和《委内瑞拉-荷兰BIT》的“投资”一词，在其推理中也援引了多个先例裁决，但仲裁庭也表明“投资所需的典型特征仅仅是指导原则，即当一项资产不满足所有特征时，它也可能构成投资，反之亦然”。

      由此可知，对适格投资的定义的不同的解释方法在实践中并非对立标准，仲裁庭如何予以适用也常“随个案的不同情况而定”。虽有差异，但也“不过是一枚硬币的两面，通常会导致一致的结果”。

本文经浙江大学光华法学院副院长赵骏教授审核。

注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱:  tongwinxp@163.com。

注2：本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站，中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

（二十七） | 国家燃气S.A.E.诉埃及仲裁案

（二十六） | 特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

（二十五） | 阿卡特等诉阿根廷仲裁案

（二十四） | KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦共和国仲裁案

（二十三） | 马里昂·翁格劳布与赖因哈德·翁格劳布诉哥斯达黎加共和国仲裁案

（二十二） | 阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案

（二十一） | 奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩 ·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案

本案编者 / 陈铭敏

【长按关注公众号】

这是一个有干货的公众号