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智慧法治学术动态（2023年第11期总第35期）

上海市法学会 上海市法学会 东方法学 2024-07-16

本期要点

学术前沿

丁晓东｜新型数据财产的行为主义保护：基于财产权理论的分析

金晶｜欧盟的规则，全球的标准？数据跨境流动监管的“逐顶竞争”


新规速递

国务院新闻办公室｜《新时代的中国网络法治建设》白皮书

上海市政府办公厅｜《2023年上海市全面深化“一网通办”改革工作要点》


法律适用

最高法｜发布十件网络消费典型案例

上海市网信办｜就部分餐饮企业“强索”个人信息行为开展约谈并向消费者作出风险提示


产业发展

中国科学技术大学｜中国科学家首次实现百兆比特率的实时量子密钥分发

英国政府｜拟投资25亿英镑支持量子计算，建成“下一个硅谷”

学术前沿

丁晓东｜新型数据财产的行为主义保护：基于财产权理论的分析

通过对财产权理论的分析，可以发现劳动与先占理论、投资促进以及公地悲剧和防止搭便车等激励理论、信息模块与交易费用理论均不足以推论出对其进行排他性财产权保护的结论。新型数据财产的行为主义保护是更为合理方案，可以最大限度保持数据的公共性，发挥数据汇聚效应，避免普遍侵权。我国“数据二十条”等政策虽然采取数据产权概念，但其内容实质区别于传统财产权，更接近行为主义保护。新型数据财产的行为主义保护应在不涉及竞争秩序时适用合同与侵权，在涉及竞争秩序时适用反不正当竞争法，在涉及安全与公共利益时适用行政法与刑法规制。（全文刊《法学杂志》2023年第2期）

丁晓东，中国人民大学法学院教授。

 

孟勤国｜治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题——以大数据杀熟为视角

消费者权益是《消费者权益保护法》法定的综合性权利，有别于一般的意思自治权利，处理大数据杀熟纠纷应以消费者权益保护为唯一价值取向，不能代之或掺杂合同法价值取向。大数据杀熟属于结果性侵权行为，司法解释及指导案例应清晰和统一行为、后果、过错三要件，行为应是显性或隐性的使用歧视算法的不法行为，后果应以行为不法性确定差别性待遇的损害性，过错认定应适用过错推定责任原则，综合解决消费者不易举证的问题。法律成本的限度和效率决定治理机制的有效性，应形成大数据杀熟必须重罚的社会共识和立法、行政、司法联动机制，抬高经营者违法成本。（全文刊《法律适用》2023年第3期）

孟勤国，武汉大学法学院教授。

 

王俐智｜隐私政策“知情同意困境”的反思与出路

学界普遍认为，个人信息处理中知情同意规则的适用困境主要表现于隐私政策场景中。“信息区分说”“行为区分说”和“动态同意说”等既有学说旨在破解“知情同意困境”，但均存在难以克服的缺陷。作为知情同意规则的理论基础的“理性人假设”与“个人信息自我控制理论”均难以应用于隐私政策场景，其根源在于私法自治固有的限度。隐私政策的格式条款属性和“有限理性人”的理论假设表明，运用格式条款规则规制隐私政策是更好的解决方案。具体而言，一是运用订入规则，将网络服务者未履行提示义务的重大利害关系条款排除在合意之外；二是运用黑名单、灰名单制度和诚实信用原则控制隐私政策条款的效力；三是运用解释规则平衡网络服务者与信息主体之间的利益。（全文刊《法制与社会发展》2023年第2期）

王俐智，吉林大学法学院讲师。

 

倪楠｜欧盟模式下个人数据共享的建构与借鉴——以数据中介机构为视角

面对数据垄断、隐私风险以及数据主体知情同意的异化等问题，如何在数据主体与数据使用者之间建立起信任关系，是确保数据流动的基础，数据中介机构的出现为解决这一问题提供了新的载体。数据中介机构本质上依托数据信托关系，通过去中心化的数据流通链条，以达到建构一个可信任的中立地位。研究提出在引入数据中介机构的同时，还应突破“确权为先”的思维定式，构建协调统一的监管模式，完善平台统一、标准统一、数据分类分级及行业自律等配套制度，最终使数据中介机构发挥作用。（全文刊《法治研究》2023年第2期）

倪楠，西北政法大学经济法学院教授。

 

金晶｜欧盟的规则，全球的标准?数据跨境流动监管的“逐顶竞争”

欧盟数据跨境流动监管表现为两类法律输出途径，一是数据规则的显性输出，以充分性认定和标准合同条款为典型，二是数据标准的隐性输出，以欧洲法院司法审查为代表。欧盟模式的全球化表明，数据规则和标准越严格，法律趋同越容易实现，现阶段数据跨境流动的全球监管也确实呈现“逐顶竞争”趋势。但在全球价值链下，特定数据监管模式的全球扩张暗含价值提取逻辑，欠发达国家恐面临“数据殖民”风险，强监管的局限性和破坏性尚未被充分识别。市场才是全球数据监管竞争的底层逻辑，我国应对数据市场松化监管，坚持自由市场和合同自由原则，为数字产品和服务的典型合同设置任意性规范，为数字产品和服务提供替代市场。（全文刊《中外法学》2023年第1期）

金晶，中国政法大学民商经济法学院副教授。

 

自正法｜刑事电子证据的审查：学理基础、实践样态与模式选择

通过对域内外电子证据审查的研究文献梳理可知，国内对于电子证据审查仍旧坚持以真实性为主的相互印证模式，域外对其审查则呈现出以可采性为主的正当程序模式。然而，由于电子证据本身的虚拟性、多重性、技术性、可灭失性、可复制性等属性，以真实性为主的相互印证模式在个案审查中障碍重重。法律规范与问卷调查统计数据分析可见，应采取以相关性兼真实性并重的审查模式，相关性是电子证据可采性的前提，而真实性则揭示电子证据的本质，两者共同描述着电子证据的形式与实质，既相互补充、又相互证成，相关性审查起到“过滤”效应；审查电子证据的真实性，则以原始性、同一性、系统性和完整性为“四性一体”的审查标准，衡平相关性与真实性之间的价值冲突，让更多的正当程序条款在电子证据审查中发挥“安全阀”之功效。（全文刊《政法论坛》2023年第2期）

自正法，重庆大学法学院副教授。


新规速递
云南省人民政府丨《云南省数字政府建设总体方案》
2023年3月7日，云南省人民政府发布《云南省数字政府建设总体方案》（云政发〔2023〕8号）。数字政府技术架构包括“四横三纵”七大体系。“四横”即业务应用体系、共性应用支撑体系、数据资源体系、基础设施体系，“三纵”即安全保障体系、制度标准体系、运行维护体系。云南省数字政府建设主要任务和重点工程包括构建协同高效的政府数字化履职能力体系、构建数字政府全方位安全保障体系、构建科学规范的制度规则体系等。（云南省人民政府）
 
工信部办公厅｜《关于做好2023年信息通信业安全生产工作的通知》
2023年3月7日，工信部办公厅发布《关于做好2023年信息通信业安全生产工作的通知》（工信厅通信函〔2023〕46号）。通知要求各省、自治区、直辖市通信管理局、相关互联网企业和相关通信工程参建单位防范化解通信建设工程、网络运行等各环节风险隐患，坚决遏制重大事故发生，推动安全生产治理模式向事前预防转型，确保安全生产形势持续稳定，以高水平安全支撑信息通信业高质量发展。（工信部）
 
无锡市大数据管理局｜《无锡市公共数据分类分级实施指南（征求意见稿）》
2023年3月13日，无锡市大数据管理局发布《无锡市公共数据分类分级实施指南（征求意见稿）》。无锡市大数据行政主管部门负责指导和监督全市公共数据分类分级工作。以标准型、稳定性、可扩展性和实用性为原则，从资源属性维度、共享属性维度、开放属性维度进行公共数据分类管理。根据公共数据管理活动中数据发生泄漏、篡改、丢失、破坏或滥用后对影响对象的影响程度及影响范围，将数据分为一级、二级、三级、四级。（无锡市大数据管理局）
 
武汉市经信局｜《武汉市数字经济促进条例（草案征求意见稿）》
2023年3月13日，武汉市经信局发布《武汉市数字经济促进条例（草案征求意见稿）》。条例共九章六十条，包括数字基础设施、数字技术创新、数字产业化、产业数字化、数据资源开发利用、城市治理数字化、数字经济发展保障等内容。条例规定，成立数字经济发展委员会，研究制定促进数字经济发展的政策措施并组织实施，解决数字经济发展工作中的重大问题。（武汉市经信局）
 
国务院新闻办公室｜《新时代的中国网络法治建设》白皮书
2023年3月16日，国务院新闻办公室发布《新时代的中国网络法治建设》白皮书，全面介绍了中国网络法治建设情况，分享中国网络法治建设的经验做法。白皮书除前言、结束语外共分为六个部分，分别是坚定不移走依法治网之路、夯实网络空间法制基础、保障网络空间规范有序、捍卫网络空间公平正义、提升全社会网络法治意识和素养、加强网络法治国际交流合作。（国务院）
 
信安标委｜《信息安全技术个人信息跨境传输认证要求》征求意见稿
2023年3月16日，信安标委发布《信息安全技术个人信息跨境传输认证要求》征求意见稿。文件规定了个人信息处理者跨境提供个人信息的基本原则、基本要求和个人信息主体权益保障要求。文件提出，开展个人信息跨境处理活动的个人信息处理者和境外接收方应当满足具有法律约束力的文件、组织管理、个人信息保护影响评估等方面的要求。（信安标委）
 
上海市政府办公厅｜《2023年上海市全面深化“一网通办”改革工作要点》
2023年3月17日，上海市政府办公厅发布《2023年上海市全面深化“一网通办”改革工作要点》（沪府办发〔2023〕3号），全面提升政务服务标准化、规范化、便利化、智慧化水平。改革工作要点要求构建全周期、全领域、全渠道泛在可及服务体系，推动政务服务触手可达、就近可办，强化数据和技术赋能，更好为优化服务提供技术支撑、为科学决策提供数据依据。（上海市政府）

法律适用
最高法｜发布十件网络消费典型案例
2023年3月15日，最高人民法院举行新闻发布会，发布十件网络消费典型案例。本批公布的典型案例涵盖网络技术服务、游戏、旅游、二手交易、电商、外卖、汽车租赁等网络消费领域。在案例八中，消费者王某在被告甲公司运营的某外卖餐饮平台购买了一份麻辣烫，后发现该店铺未取得食品经营许可证，遂诉至法院，要求甲公司与店铺承担连带赔偿责任。法院认为，甲公司经营的网络交易第三方平台依法律规定应对入网食品经营者进行实名登记，并审查其是否取得食品经营许可证，因此本案中甲公司应与食品经营者承担连带赔偿责任。（最高法）
 
公安部｜公布打击侵犯公民个人信息犯罪8起典型案例
2023年3月15日，公安部网站公布8起典型案例。本批公布的典型案例涉及利用木马程序窃取物流寄递信息、非法入侵部分停车场收费平台系统获取公民车辆位置信息等违法行为处理。在案例三中，犯罪嫌疑人石某等人成立找车公司，利用技术手段入侵部分停车场收费平台系统，非法获取车辆位置信息并出售，非法获利7000余万元，嫌疑人后被山东警方抓获。（公安部）
 
上海市网信办｜就部分餐饮企业“强索”个人信息行为开展约谈并向消费者作出风险提示
2023年3月15日消息，“3·15”国际消费者权益日前夕，针对上海市消保委暗访发现的部分餐饮企业“强索”个人信息行为，上海市网信办会同市市场监督管理局、市消保委依法对问题严重的餐饮企业开展联合约谈，责令限期整改，并开展相关普法教育。同时要求大众点评、饿了么等平台通过公告、官方微博微信公众号等方式向消费者发出风险提示，并组织平台内餐饮商铺自查整改。（网信上海）
 
欧洲数据保护委员会｜针对数据保护官制度落实情况开展联合执法行动
2023年3月15日，欧洲数据保护委员会（EDPB）启动了2023年联合执法行动。26家数据保护机构（DPA）将参与到该行动中。数据保护官可能会在未来几周或几个月内被其所属的DPA邀请参与调查。EDPB表示，参与该行动的DPA会向数据保护官发送调查问卷，以询问数据保护官在其服务的组织内是否获得了GDPR所要求的权力、职位以及足以让其行使其职权的资源。（European Data Protection Board）
 
工信部｜快速惩治“3·15”晚会曝光的破解版APP
2023年3月16日，工信部网站消息显示，工信部针对“3·15”晚会报道的部分破解版APP违法违规收集用户个人信息问题立即组织核查，并依法进行严厉查处。工信部采取的主要措施如下：一是组织应用分发平台、电商平台、搜索平台第一时间对曝光的APP及其它破解版APP迅速进行排查；二是组织相关通信管理局对有关线索进行调查，依法处理违法违规主体；三是举一反三，组织专业检测机构对APP及软件开发工具包（SDK）开展专项检测。（工信部）
 
北京互联网法院｜受理一起涉社群团购的信息网络买卖合同纠纷案件
2023年3月17日消息，近日，北京互联网法院收到周某某诉汤某、上海某信息技术有限公司信息网络买卖合同纠纷案的立案申请。原告周某某诉称，被告汤某系某电子购物平台的团长，被告上海某信息技术有限公司系某电子购物平台的开发者。原告通过被告汤某发起的团购链接购买了1台冰箱、1台洗碗机，但被告至今仍未发货，原告决定退款。在申请退款过程中，原告多次主动与被告汤某、被告上海某信息技术有限公司联系沟通退款事宜但均未果，故诉至法院。北京互联网法院已正式受理该案。（北京互联网法院）

产业发展
上海科技大学｜中国科学家发现新磁子态，或可用于芯片和雷达
2023年3月10日，上海科技大学官网发布消息称，上海科技大学物质科学与技术学院陆卫教授研究团队首次在铁磁绝缘体单晶中发现了一种全新的磁共振，命名为光诱导磁子态（pump-induced magnon mode,PIM）。该成果已发表在物理学领域旗舰期刊《物理评论快报》（Physical Review Letters）上。陆卫团队的这一发现，突破了“垄断”该领域长达60多年的“Walker modes”，发掘了新的磁子态，或可在雷达、通讯、信息无线传输等领域使用。（澎湃新闻）
 
中国科学技术大学｜中国科学家首次实现百兆比特率的实时量子密钥分发
2023年3月14日，由中国科学技术大学潘建伟、徐飞虎等与上海微系统所、济南量子技术研究院、哈尔滨工业大学等单位合作发表在国际学术期刊《自然-光子学》的一项研究成果显示，我国首次在国际上实现百兆比特率的实时量子密钥分发，实验结果将此前的成码率纪录提升了一个数量级。量子密钥分发可实现百兆比特率的实时密钥分发，这对未来量子通信的大规模实际应用具有重要意义。（澎湃新闻）
 
英国政府｜拟投资25亿英镑支持量子计算，建成“下一个硅谷”
2023年3月15日，英国财政大臣杰里米·亨特（Jeremy Hunt）在宣布预算案时公布了英国政府的“量子计划（The Plan for Quantum）”。该计划希望为将英国变成“下一个硅谷”的承诺投入25亿英镑（约合人民币209亿元），旨在让英国保持量子技术的竞争力。该计划旨在促进英国本土公司发展，同时在投资支持下吸引量子业务从海外转移到英国，并将针对科学家、工程师和技术人员开展新的培训计划。（新浪科技）
 
中国信通院｜联合发布《人工智能研发运营体系（MLOps）实践指南（2023年）》
2023年3月16日，“AI工程化论坛暨MLOps实践指南发布会”在京举办。会上，中国信息通信研究院发布《人工智能研发运营体系（MLOps）实践指南（2023年）》。指南从组织如何布局和落地MLOps的角度出发，以模型的高质量、可持续交付作为核心逻辑，系统性梳理MLOps概念内涵、发展过程、落地挑战，为组织高效构建MLOps框架体系和关键能力提供方法论和实践案例的参考与借鉴，并研判MLOps未来发展趋势。（中国信通院）
 
微软｜将名为Microsoft 365 Copilot的AI产品应用于该公司的商业应用程序中
2023年3月17日，微软宣布将名为Microsoft 365 Copilot的AI产品应用于包括Word、Excel、PowerPoint、Outlook、Teams等在内的应用程序中。Copilot基于型语言模型(LLM)基础之上，背后有来自于Microsoft Graph、GPT-4等模型的支持。微软表示，Copilot功能比简单地“将OpenAI的ChatGPT嵌入到Microsoft 365中”更强大，将从根本上转变人们的工作方式。（中新社）

往期精彩回顾

智慧法治学术动态（2023年第6期总第30期）
智慧法治学术动态（2023年第7期总第31期）
智慧法治学术动态（2023年第8期总第32期）
智慧法治学术动态（2023年第9期总第33期）
智慧法治学术动态（2023年第10期总第34期）



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