中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十三） | Ioannis Kardassopoulos等诉格鲁吉亚仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：翟冠华，中国政法大学国际法学院2019级硕士研究生，电子信箱LullabyZGh@163.com。

案件事实

一

（一）投资事实

    本案投资争端涉及Ioannis Kardassopoulos先生和Ron Fuchs先生（以下简称“申请人”）在格鲁吉亚（以下简称“被申请人”）参与的一个投资项目，该项目主要是开发一条从里海的阿塞拜疆油田经格鲁吉亚到黑海的石油运输管道（以下简称“石油管道项目”）。两名申请人各持有Tramex公司50%的股权，Tramex公司与SakVavtobi公司签订合资协议，约定各持有GTI公司50%的股权（GTI是1992年3月9日正式注册在格鲁尼亚的合资公司）。1993年4月28日，Transneft公司（格鲁吉亚国有实体，拥有格鲁吉亚石油运输网的权利，1992年12月正式并入SakNavtobi公司）通过一份特许权协议，授予GTI公司对格鲁吉亚管道拥有30年特许权，并约定到期后，GTI公司应将管道所有权和使用权归还给Transneft公司，GTI公司对管道进行的投资、改进等属于其独有财产。特许协议生效后，GTI公司执行了项目的某些计划，随后该项目在1994年被搁置，在1995年底前全部停工。

（二）被诉行为       

    1994年，Tramex公司开始寻找合作伙伴，以进一步推进石油管道项目。在Tramex公司和Brown & Root公司达成协议之前，格鲁吉亚司法部长Ninidze先生于1995年6月26日写信给Tevzadze博士，通知他GTI公司注册不当，违反了格鲁吉亚法律，特许权协议也因GTI公司不合法而未授予其任何权利。1995年8月，Tramex公司和Brown & Root公司继续制定执行石油管道项目的计划，同年10月，Brown & Root公司为石油管道项目安排了资金。然而同年11月，Brown & Root公司决定不再与Tramex公司进行交易。

    AIOC公司（阿塞拜疆国际经营公司，于开曼群岛注册的石油公司联合体）聘请律师事务所得出报告结论：GTI公司是有效存在的，但授予GTI公司的权利是无效的，合资协议和特许权协议授予GTI公司权利的条款同样无效，因为无权在未经内阁批准的情况下授予其这种权利。1996年2月20日，内阁通过了格鲁吉亚第178号法令，其最后条款使得Tramex/GTI公司在格鲁吉亚的特许权终止。1996年3月8日，根据上述法令，被申请人与AIOC公司签订了《东道国政府协定》，GIOC公司（1995年11月11日成立的格鲁吉亚国有石油公司，接收了GTI公司让渡的部分权利）与AIOC公司签订了为期30年的管道建设和运营协议，以便通过格鲁吉亚运输石油。根据管道建设和运营协议，GIOC公司授予AIOC公司建造和经营Sambori-Batumi输油管的专属权利。

    1996年8月19日，Transneft公司根据第33a号命令进行了“清算”，其所有财产被移交给GIOC公司。第178号法令颁布后不久，被申请人承诺对Tramex公司进行赔偿，赔偿数额、赔偿形式、以及赔偿渠道未定，Shevardnadze总统在大约两个月后启动了赔偿程序。设立赔偿委员会的第84号法令删除了1996年12月法令草案的“未来（预期）损失”这一内容。2003年6月28日，Shevardnadze总统同意对Tramex公司的相关费用进行独立审计。2004年1月，Mikheil Saakashvili先生成为新任总统。2004年11月15日，司法部第一副部长兼委员会主席通知申请人，委员会认定其对政府的索赔没有法律基础。2004年11月24日，申请人通过律师致函，请委员会重新考虑其立场，否则将启动正式仲裁程序。2004年12月10日司法部第一副部长明确拒绝了申请人的赔偿要求，完全否认格鲁吉亚对过去十年发生的事件（即第178号法令终止了GTI公司的特许权）负有任何责任。

（三）程序时间轴

● 2005年8月2日，Kardassopoulos先生援引格鲁吉亚-希腊BIT和《能源宪章条约》的仲裁条款，向解决投资争端国际中心提出仲裁请求。2005年10月3日，ICSID秘书长登记了Kardassopoulos先生的请求。

● 2006年2月27日，组成Kardassopoulos一案的仲裁庭。

● 2006年5月4日，仲裁庭于在英国伦敦举行了第一次开庭，双方均到场。

● 2007年4月20日，Fuchs先生援引格鲁吉亚-以色列BIT和《能源宪章条约》的仲裁条款，向解决投资争端国际中心提出和Kardassopoulos先生相同的仲裁请求。2007年7月16日，ICSID秘书长登记了Fuchs先生的请求。

● 2007年9月12日，在登记了Fuchs先生的请求后，当事人联合致函秘书长，根据《解决投资争端中心公约》第37条和《解决投资争端中心仲裁规则》（ICSID仲裁规则）第2条，他们商定了在Fuchs仲裁案中组成仲裁庭的方式，要求Kardassopoulos案的仲裁庭一并裁判Fuchs先生提出的请求。

●2007年9月14日，ICSID书面确认两案仲裁将同时进行，并由Kardassopoulos案仲裁庭一并审理。

● 2007年12月28日，被申请人重新指定Vaughan Lowe, Q.C.教授替代仲裁员Arthur先生。

● 2006年10月3日，被申请人对Kardassopoulos一案的管辖权提出异议，认为其缺乏属事和属时管辖权。

● 2006年11月7日，Kardassopoulos先生提交了关于管辖权的辩诉状；2006年12月4日，被申请人提交了关于管辖权的答复意见；2007年1月5日，Kardassopoulos先生提交了关于管辖权的复辩状。

● 2007年1月15日-16日，在英国伦敦举行了关于管辖权的庭审。

●2007年7月6日，裁定确定仲裁庭对Kardassopoulos先生的《能源宪章条约》索赔具有属事和属时管辖权，对依据格鲁吉亚-希腊BIT的索赔具有属事管辖权，属时管辖权并入实体案情一并审理。

● 2008年8月19日，仲裁庭决定取消原定庭审；2008年8月26日，商定新的程序时间表。

● 2009年1月10日-19日和2009年3月12日-14日，在英国伦敦分两次举行了关于责任和赔偿金额的庭审。

● 2009年5月22日，双方向仲裁庭提交了庭审后意见。

● 2009年8月24日，仲裁庭要求双方进一步提交详细的费用呈件，双方于2009年9月30日正式提交了这些呈件。随后双方在2009年10月19日如期提交了关于费用的答复意见。

● 2010年2月8日，根据《ICSID仲裁规则》第38条第1款，仲裁庭宣布程序结束。

● 2010年3月10日，仲裁庭作出终局裁决。

● 2010年6月30日，仲裁被申请人向ICSID特设委员会提出撤销仲裁裁决的申请。

● 2010年11月12日，ICSID特设委员会决定暂停原裁决的执行。

● 2011年1月19日，ICSID特设委员会决定终止暂停原裁决执行的决定。

● 2011年3月21日，ICSID特设委员会决定中止撤销程序。

● 2011年12月12日，ICSID特设委员会决定终止撤销程序。

（四）仲裁请求

   1. 申请人的仲裁请求

（1）裁定被申请人违反《能源宪章条约》第13条第1款，非法没收了Kardassopoulos先生在GTI公司中25%的权益和他在Tramex公司向GTI公司提供的贷款中50%的权益。

（2）裁定被申请人违反《能源宪章条约》第10条第1款、格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款和格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款，歧视性地对待申请人的投资。

（3）责令被申请人就违反《能源宪章条约》第13条第1款，依据习惯国际法向Kardassopoulos先生作出损害赔偿，而且不得低于他在估价日投资的公平市场价值（包括他在Tramex公司向GTI公司提供的贷款中的权益）。

（4）责令被申请人就违反格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款赔偿Fuchs先生的损害，数额相当于上文(3)项。

（5）责令被申请人就违反《能源宪章条约》第10条第1款、格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款和格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款，向每位申请人支付137,901美元的损害赔偿金，即每位申请人在1997年至2003年间参加格鲁吉亚赔偿程序期间所支付的对Tramex公司费用的50%分担份额。

（6）支付裁决前的利息和直到付款之日的裁决后的利息；以及

（7）责令被申请人支付诉讼涉及的费用，包括申请人的律师代理费、专家费和有关支出，以及申请人已向中心支付或应支付的所有仲裁费用（包括仲裁庭的费用和开支）。

   2. 被申请人的答辩意见  

（1）驳回申请人的所有仲裁请求。

（2）责令申请人支付被申请人与诉讼相关的费用，包括被申请人的法律费用、专家费和其他费用，以及被申请人应承担的仲裁庭和中心的费用和开支。

（五）仲裁庭结论  

（1）支持被申请人基于属时管辖权关于Kardassopoulos先生根据格鲁吉亚-希腊BIT征收索赔的抗辩。

（2）驳回被申请人针对仲裁庭根据格鲁吉亚-以色列BIT对Fuchs先生的公平公正待遇主张不具有属时管辖权的异议：

（3） 驳回被申请人基于衡平法时效关于申请人索赔的抗辩。

（4）裁定被申请人非法征收Kardassopoulos先生的投资，并且没有赔偿，违反了《能源宪章条约》第13条第1款。

（5）裁定被申请人没有向Fuchs先生支付因其投资被没收而应得的赔偿违反了格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款公正和公平待遇。

（6）责令被申请人向Kardassopoulos先生和Fuchs先生支付因其违反《能源宪章条约》和格鲁吉亚-以色列BIT而造成的损失，每人损失的本金为1,510万美元。

（7）责令被申请人向Kardassopoulos先生和Fuchs先生各支付1996年2月20日至2010年2月28日的复利30,024,736.83美元，共计应向Kardassopoulos先生和Fuchs先生各支付45,124,736.83美元。

（8） 责令被申请人分别向Kardassopoulos先生和Fuchs先生支付上述本金的利息。

（9） 责令被申请人向申请人支付仲裁费用，总额为7,942,297美元，由申请人按照上述各自应承担的费用和支出份额进行分配，专家费和仲裁费用预付款方面的费用由申请人平分。

（10） 责令被申请人全额承担这些仲裁程序的所有费用。

（11） 责令被申请人立即分别向Kardassopoulos先生和Fuchs先生支付其根据本裁决应支付的所有款项；以及

（12） 除上述情况外，申请人和被申请人在仲裁程序中提出的所有其他要求均被驳回。

 ①《解决投资争端中心公约》第37条：“一、仲裁庭应在依照第三十六条提出的请求登记之后尽快组成。二、（一）仲裁庭应由双方同意任命的独任仲裁员或仼何非偶数的仲裁员组成。（二）如双方对仲裁员的人数和任命的方法不能达成协议，仲裁庭应由三名仲裁员组成，由每一方各任命仲裁员一名，第三人由双方协议任命，并担任首席仲裁员。”

 ②《解决投资争端中心仲裁规则》第2条：“在没有事先协议的情况下组成仲裁庭的方法：（1）当事人在登记仲裁请求时未就仲裁员人数及其指定方法达成协议的，除非他们另有协议，否则应遵循下列程序。

（a）请求方当事人应当在请求登记后10日内，向对方当事人提议指定一名独任仲裁员或指定人数不等的仲裁员，并具体说明所提议的指定方法。

（b）在收到请求方当事人提出的建议后20天内，另一方当事人应：（i）接受该建议；或（ii）就仲裁员的人数和指定方法提出其他建议。

（c）请求方应在收到载有任何此种其他建议的答复后20天内，通知对方它是接受还是拒绝这些建议。

（2）第（1）款规定的函件应以书面形式作出或迅速确认，并应通过秘书长转交或在各方之间直接转交，同时抄送秘书长。各方应迅速将达成的任何协议的内容通知秘书长。

（3）在请求登记后60天的任何时候，如果没有就另一程序达成协议，任何一方都可以通知秘书长，它选择《公约》第37(2)(b)条规定的方式。秘书长应立即通知另一当事方，仲裁庭将按照该条规定组成。”

 ③《ICSID仲裁规则》第38条第1款：“当事人陈述案件完成后，应宣布程序结束。”

 ④《能源宪章条约》第13条第1款：“（1）一缔约方投资者在任何其他缔约方区域内的投资不得被收归国有、征收或受到相当于收归国有或征收的措施（下称“征收”），除非这种征收是：（a）符合公共利益的目的。（b）不是歧视性的。（c）是在正当法律程序下进行的；以及 （d）同时给予及时、充分和有效的补偿。这种补偿应相当于被征收的投资在紧接征收或即将被征用而影响投资价值之前（以下称为“估价日”）的公平市场价值。

应投资者的要求，该公平市场价值应以自由兑换货币表示，以该货币在估值日的市场汇率为基础。补偿还将包括从征收日到支付日按市场确定的商业利率计算的利息。”

⑤ 《能源宪章条约》第10条第1款：“每一缔约方应根据本条约的规定，鼓励并创造稳定、公平、有利和透明的条件，让其他缔约方的投资者在其区域内进行投资。这种条件应包括承诺在任何时候都给予其他缔约方投资者的投资以公平和公正的待遇。此类投资还应享有最稳定的保护和安全，任何缔约方不得以不合理或歧视性措施以任何方式损害其管理、维护、使用、享有或处置。在任何情况下，给予此类投资的待遇都不得低于包括条约义务在内的国际法的要求。每一缔约方应遵守其与任何其他缔约方的投资者或投资者的投资所订立的任何义务。”

⑥ 格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款：“一缔约方的投资者的投资在任何时候都应得到公平和公平的待遇，并应在另一缔约方的领土上享有充分的保护和安全。每一缔约方应确保另一缔约方投资者在其领土上对投资的管理、维持、使用、享有或处置不因不合理或歧视性措施而受到任何损害。”

 ⑦格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款 ：“一缔约方的投资者在另一缔约方领土上的投资应得到公平和公正的待遇，并应享有充分的保护和安全。任何一方均不得以不合理或歧视性措施以任何方式损害另一缔约方投资者在其领土上投资的管理、维持、使用、享有或处置。”

主要法律争议

二

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权

    1. 申请人的主张

     （1）虽然格鲁吉亚-希腊BIT在第一次征收发生之后5个多月才生效，但被申请人同期为这次征收作出了赔偿承诺，由于违反格鲁吉亚-希腊BIT第4条第1款的情况是在该条约生效后出现的，即拒绝给予赔偿的行为在该BIT生效后发生，因此，该条约对该征收行为具有管辖权。且鉴于依据《能源宪章条约》的管辖权，仲裁庭没有必要就格鲁吉亚-希腊BIT规定的没收行为作出管辖权的裁定。除此之外，被申请人在1996年8月之后发生的行为违反了格鲁吉亚-希腊BIT第2条第2款（公平公正待遇）的标准。

     （2）格鲁吉亚-以色列BIT第12条规定，“本协定的规定适用于本协定生效之日或生效之前的投资”，其保护的投资范围扩大至条约生效前行为。

     （3）否认被申请人提出的公平时效原则：首先，依据公平诚信原则和因果关系原则，一国不能以拖延为由逃避管辖。申请人援引Stevenson案，主张“在拖延显然是由被告政府造成的情况下，拒绝对申请人的索赔进行审理显然是不公正的”。在本案中，被申请人自1995年起就意识到了这些索赔情形的存在，且在1997年至2004年期间，声称正在计算应付给申请人的赔偿金。申请人援引Wena Hotels案，主张如果一方“充分告知”争端索赔，索赔就没有时间限制。且被申请人并没有因为拖延而处于不利地位，据以对索赔作出裁决的文件证据数量很多。最后，诉讼程序涉及到2004年12月以后发生的行为，对这些行为不可能存在时效问题。

    2. 被申请人的主张    

     （1）条约无溯及力，格鲁吉亚-希腊BIT并不适用于1996年8月3日之前的行为。Kardassopoulos先生的征收主张是在格鲁吉亚-希腊BIT生效之前完成的独立行为，剩下的只是被申请人没有为所谓的征收行为向Kardassopoulos先生提供赔偿的申诉，而仅仅提出赔偿要求并不能将已完成的行为转变为在格鲁吉亚-希腊BIT生效之后的持续侵权行为。但当时已临时适用《能源宪章条约》，故此问题的争论无实际意义。

     （2）构成Fuchs先生基于“公正和公平待遇”索赔的投资是在1996年格鲁吉亚-以色列BIT生效之前被没收的，在该BIT生效之后没有发生与其投资相关的违约行为，因此仲裁庭对这些索赔没有管辖权，而仅对与赔偿相关的程序拥有属时管辖权。

     （3）由于申请人迟迟没有提出索赔，拖延了10年，因此索赔应受到时效限制。拖延造成了关键证据的缺失，严重损害了被申请人辩护的能力。被申请人援引Gentini案，旨在说明依据公平时效原则，索赔方故意拖延索赔并因此损害被申请人的情况下，不能提出这种不合时宜的索赔。

    3. 仲裁庭的裁定     

     （1）被申请人没收Kardassopoulos先生的投资违反了《能源宪章条约》第13条第1款，因此没有必要处理格鲁吉亚-希腊BIT下的属时管辖权问题。格鲁吉亚-希腊BIT于1996年8月3日生效，格鲁吉亚政府在1996年2月20日通过第178号法令，征收了GTI公司的早期石油权，因此仲裁庭无权审理Kardassopoulos先生根据格鲁吉亚-希腊BIT提出的要求。

     （2）被申请人承认仲裁庭对Fuchs先生涉及赔偿程序的索赔要求具有管辖权。Fuchs先生的公平公正待遇索赔只涉及赔偿程序，而不是征收行为本身。第一个赔偿委员会是根据1997年4月23日第84号命令成立的，而格鲁吉亚-以色列BIT在1997年2月18日生效。因此，仲裁庭对Fuchs先基于公平公正待遇的索赔具有属时管辖权。

     （3）从1995年到2005年，10年显然造成了部分可能有助于仲裁庭澄清争端事实的证据灭失。然而，申请人有充分理由相信如果不诉诸仲裁，就可以按照被申请人建议的方式公平解决争端，申请人在当时的情况下试图避免将争端诉诸仲裁，因此申请人从1996年开始坚持不懈地要求被申请人给予赔偿，直到2004年最终被拒绝，该情况与Gentini案等明显不同，在该案中，索赔人在30多年后才第一次向委内瑞拉政府提出索赔。本案的当事双方已经提供了数千页的文件材料和30多名事实证人，其中许多证人以合理的清晰程度回忆了相关事件，仲裁庭认为证据充分。因此，驳回被申请人的公平时效抗辩。

（二）被申请人的行为是否属于非法征收

    1. 申请人的主张

     （1）SakNavtobi公司或Transneft公司的作为或不作为应归咎于被申请人。被申请人通过第178号法令和第33a号命令，直接违反了有关条约，对申请人的损失负有直接责任。申请人援引ICSID仲裁庭在Maffezini诉西班牙一案中提出的“结构标准”和“功能标准”，指出SakNavtobi公司和Transneft公司完全由被申请人拥有和控制，被申请人签订合资协议，通过SakNavtobi公司行使国家职能，申请人还指出，签订合资协议是为了实现某些国家目标，而特许权协议是由格鲁吉亚国家机关燃料和能源部批准的，因此其行为理应归属被申请人。

     （2）GTI公司的权利范围包括未来的设施。格鲁吉亚司法部2003年编写的一份意见表明，特许权条款赋予GTI公司“控制、经营和使用格鲁吉亚境内所有现有或潜在管道的唯一权利”。特许协议对“管道”的定义包含了“现有主要管道系统”以外的另外两类管道，即“现有主要管道系统”的“延伸”，和“今后”在这些系统上增加的管道；用“和”字而非“或”字，表明“延伸”与“增加”是不同的。因此，一条新的管道虽然不一定是任何先前存在的管道的“延伸”，但却是格鲁吉亚境内先前存在的管道系统的“增加”，因此属于特许权的范围。

     （3）Kardassopoulos先生在GTI公司的投资被非法征收。第178号法令取消了GTI公司在Sambori-Batumi输油管和相关设施中的专属权利，第33a号法令取消了GTI公司对未来输油管的权利，其投资也并未得到补偿。而征收“受到政治和派别利益的影响”，因为GTI公司的权利基本上被剥夺并给予Chanturia先生个人，因此不符合公共利益。征收也是歧视性的，被申请人只是简单地将授予GTI公司的权利交给了GIOC公司，GIOC公司又将这些权利许可给AIOC公司，并在此过程中获得了本应归GTI公司所有的过境收入。如果GTI公司被授予这些权利，被申请人只能获得50%的收入。在正当程序方面，从1995年中开始，被申请人开始与AIOC公司就GTI公司当时拥有的权利进行谈判。Kardassopoulos先生既没有机会参加将其权利授予第三方的过程，也没有机会对最终重新授予这些权利提出异议。关于赔偿标准，被申请人没有支付任何赔偿，更不用说“及时、充分和有效的赔偿”。综上，该征收行为非法。

     （4）Fuchs先生的投资被不公平不公正地对待。Fuchs先生认为，格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款所载的公平公正待遇原则是一项自主标准，高于习惯国际法的最低标准。Fuchs先生援引Saluka Investments诉捷克共和国一案，指出即使一国的行为“显示出相对较低程度的不合理性”，也可能违反该标准。被申请人在1997年至2004年期间采取的各种措施，整体上违反了公平公正待遇义务：1、违反投资者的合法期望；被申请人通过设立赔偿相关的委员会和其他行为使申请人产生了一种合法预期，即被申请人将对Fuchs先生的投资损失进行赔偿。2、任意和/或疏忽的行政行为；1997年至2003年期间，Tramex公司的索赔请求在部长之间推诿塞责，从未执行。Tramex公司进行了两次独立审计以量化投资者的损失，并支付了审计费用，但审计结果却被无视。3、行政决策程序不当；被申请人实施的程序，特别是2004年委员会的程序，没有提供关于如何评估申请人索赔的任何信息，也没有让申请人看到决定所依据的材料或参加得出结论的会议。4、对待其他外国投资者不同。被申请人的行为是“明显不一致、不透明、不合理、或歧视性”的，例如SakNavtobi总统一再表示的官方立场是：（1）很快就会得到赔偿；（2）合资协议仍然有效；（3）Tramex公司已经充分适当地履行了合资协议和特许权协议规定的所有义务。

     （5）在因果关系问题上，“损失必须是由国家的侵权行为造成的，才能得到赔偿”这一点并不妨碍本案的赔偿。申请人提出四点来反驳被申请人的因果关系论点：1、格鲁吉亚是早期石油管道和主要出口管道的首选路线；2、AIOC公司本来会与GTI公司谈判，以便使用格鲁吉亚管道；3、Brown & Root公司具有建造和经营Baku-Supsa管道的技术和资金；4、如果早期石油管道仍由GTI公司经营，不仅可行而且可能比AIOC公司获得更多利润。征收索赔中的因果关系与“如果权利没有被没收将来会发生什么”无关，而在于征收“就其性质而言，会造成被征收权利的损失”。

    2.被申请人的主张

     （1）被申请人对SakNavtobi公司和Transneft公司的合资协议不负责任，SakNavtobi公司和Transneft公司也不对国家的行为（即取消GTI公司的权利）负责。此外，由于合资协议第21条（政府的确认）被删除，意味着被申请人不同意受该条款的约束。

     （2）GTI公司的权利范围不包括未来的管道，合资协议和特许协议的范围仅限于当时存在的Gachiani-Supsa管道。针对申请人对合资协议第3.3节中“未来的”一词的解读，被申请人认为如果不仅包括现有的，而且包括任何可能的和未指明的未来石油和天然气设施，他们会在合资协议第1.12节中明确说明；而且当时的地缘政治环境并不支持对GTI公司权利的广义解释，鉴于阿塞拜疆选择的里海石油出口路线具有重要的政治意义，而且里海储量的法律所有权存在不确定性，因此在1992年或1993年，合资协议和特许权协议的各方根本不可能为（当时并不存在的）BTC管道或SCP管道承担任何有约束力的义务。关于特许权协议第10条中对“扩建”和“加建”的区别，第10.1节所列的“管道的改进、延伸或增加”的例子都涉及增加或延伸现有的主要管道系统和相关设施，并未设想增加新的主要管道系统。

     （3）不存在征收行为，因为申请人没有可征收的权利，或者说，任何征收都是合法的。关于第一种立场，司法部长在1995年4月25日给Shevardnadze总统的一份报告中认为，合资协议和特许协议无效，合资协议超出了内阁第123g号决议的范围，特许权因缺乏授权而无效，并且“严重违反法律”。

      关于第二种立场，如果仲裁庭确定被申请人征收了受格鲁吉亚-希腊BIT或《能源宪章条约》保护的投资，根据习惯国际法，这种征收也是合法的：被申请人采取的是最低限度的标准，即只要符合条约征收条款的前三项标准，征收就具有合法性。被申请人援引Antoine Goetz诉布隆迪共和国案，认为“如果没有法律或事实错误，或在评价滥用权力方面存在明显错误，仲裁庭不得以自己的判断取代政府对‘公共利益’的自由裁量评价”。发展格鲁吉亚的石油管道基础设施对国家至关重要，是该国经济发展和政治稳定的关键，GIOC公司与一家拥有开发石油基础设施能力的企业达成协议是符合公共利益的，相应地，输油管的建造和运营仍然掌握在GTI公司手中也不符合公共利益：合资协议和特许权协议无效，Tramex公司和GTI公司也未取得实质性进展，且不具备专业知识、财务能力和商业计划。被申请人援引科威特诉AMINOIL案和Oscar Chinn案的裁决支持其观点，即一项征收并不因只影响到一家外国企业而具有歧视性。GTI公司和GIOC公司处于根本不同的地位，基于完全不同的目的而创建，因此不能说它们处于类似的情况，且没有证据表明Tramex公司因其巴拿马国籍而被单独排除。被申请人援引伊朗-美国索赔仲裁庭在Amoco案中的论证，政府的命令有“法律依据”便不能认为违反了正当程序。关于赔偿标准，被申请人通过第84号命令设立了一个委员会，目的是审查向Tramex公司支付赔偿的可能性。委员会请Tramex公司出示所有相关文以支持其赔偿要求，然而，Tramex公司没有提供证明其开支的文件。被申请人将本案与Amoco案相提并论，在该案中，尽管伊朗没有支付任何赔偿金，但仲裁庭认为所称的征收是合法的。最后，Saknavtobi公司或Transneft公司违反合资协议或特许权协议的任何行为都不会使所称的征收行为成为非法。

     （4）未违反公平公正待遇标准。公平公正待遇标准是与习惯国际法同义的客观标准，违反它的门槛很高，根据Saluka案、Genin诉爱沙尼亚共和国案和NAFTA仲裁当局的意见，申请人必须证明一项措施不符合习惯国际法才能认定其为违约行为。申请人提出的这一义务的三个要素——保护合法期望、透明度要求和正当程序都没有被违反。被申请人依据ICSID相关案例提出，并不是潜在投资者的每一个愿望或东道国的每个一般性声明，都会引起合法期待，合法期待必须“允许东道国以合理程度的灵活方式来解释，以它们保留对不断变化的情况作出有效反应的能力”。因此，必须适当考虑到申请人投资时被申请人的普遍投资环境，且被申请人的官员关于政府批准合资企业的说法是笼统的，不可能合理地期望与SakNavtobi公司或Transneft公司的协议对行政部门有约束力。对于赔偿程序的期待，根据多位前部长提供的证据，被申请人在赔偿委员会进程中从未承认这一责任。除此之外，Fuchs先生没有证明“被申请人通过自己的行动作出或加强任何承诺，且他合理地依据这些承诺来主张他的赔偿权”。关于合法预期的赔偿数额，Fuchs先生的主张与他承认“从未商定确切的赔偿数额”的说法不一致，申请人在没有具体说明赔偿标准的情况下进入赔偿程序，就接受了无法达成一致的风险。最后，被申请人只同意了审查Tramex公司的索赔；而且，只要这种审查附带了任何适当程序，正当程序要求即已满足。

     （5）被申请人行为与申请人的损失之间无因果关系。只有申请人的损失由国家的侵权行为造成，才能得到赔偿。申请人并未证明：1、Tramex/GTI公司本可以建造和/或经营Gachiani-Supsa管道或未来管道并从中获得利润；2、Tramex或/GTI公司本可以替代GOGC公司（2006年由GICO公司和SakNavtobi公司合并而成）获得申请人现在要求的所有过境费；或3、申请人本可以通过诉讼或仲裁向AIOC公司、SakNavtobi公司和Transneft公司提出索赔。由于申请人和Brown & Root公司在管道开发方面缺乏经验，故拟定的协议并不会实现，因此申请人只是在没有足够经验和利润保证的情况下进行了一次高风险的不良投资。

    3.仲裁庭的裁定

     （1）SakNavtobi公司和（或）Transneft公司的任何作为或不作为均可归于被申请人。原则上，归属原则因其为主权国家而适用于被申请人，并不取决于其加入条约的时间。SakNavtobi公司和Transneft公司是否被授予合资协议和特许协议中的权利，或者它们是否超越格鲁吉亚法律规定的权限行事也无关紧要，《国家责任条款》第7条规定，即使逾越权限或违背指示，其行为仍应视为国际法所指的国家行为。被申请人不能简单地通过主张合资协议和特许协议中所载的陈述和保证属于格鲁吉亚法律规定的自始无效的协议来规避条款的法律效力，因为向申请人作出的这两者保证行为得到了政府本身的认可。鉴于上述情况，仲裁庭认为，被申请人为申请人创造了一个合理的期望，即他的投资确实是根据格鲁吉亚法律进行的，如果东道国违反协议，他将有权得到条约保护。

      证据表明，SakNavtobi公司和Transneft公司都被纳入了燃料和能源部内，1992年第1105号内阁令规定，“格鲁吉亚主要石油管道的管理”、“由格鲁吉亚共和国燃料和能源部的SakNavtobi部门负责”，而且SakNavtobi公司和Transneft公司显然也行使了（或意图行使）政府权力。因此，不论是适用《国家责任条款》中的归属原则，还是适用仲裁判例中的检验标准来确定某一实体的行为是否可归于国家，答案都是一样的。

     （2）GTI公司并未被给予未来管道的任何直接权利。合资协议第3.2节规定，GTI公司拥有“出口许可证的唯一、排他和不间断的使用权”，GTI公司“应代表格鲁吉亚共和国从事石油和天然气的收购、销售和出口”，而根据合资协议和特许权协议很难看出当事双方对于广泛授予格鲁吉亚境内未来石油和天然气管道的权利达成一致。Tevzadze博士是第3.3节手写修正案的作者，他在其书面证据中证明，如此广泛地授予权利并非被申请人一方的本意。特许权协议第二条，“管道”指格鲁吉亚“现有的主要管道系统”和“今后增加的任何延伸或新的石油管道”，然而，“未来增加的新管道”这一提法在整个协议中并不一致，第6条只提到现有管道的“延长”而非新的管道，第10条、17条同样设想了对管道的“改进、增加和延伸”，但没有涉及今后新管道的建设或维护。最后，第18条规定，在特许权终止时，将管道的拥有和使用权归还给Transneft公司，该条并没有提到未来的新管道，而是提到了整个协议中同样的“改进、增加或扩展”。因此，仲裁庭认为，旨在赋予GTI公司权利的各种文书的效力是将拥有、使用和经营早期石油管道和相关设施的专属权利，包括相关的出口权转让给GTI公司，并给予就未来项目提出建议的权利，但不给予对格鲁吉亚未来石油和天然气管道的任何直接权利。

     （3）被申请人非法征收了Kardassopoulos先生的投资。第178号法令剥夺了GTI公司对早期石油管道的权利和Kardassopoulos先生的利益，而且这种剥夺也不是国家善意地行使治安权的表现。就征收的第一项标准，鉴于格鲁吉亚和更广泛区域在相关时期的所有情况，征收行为发生时被申请人需要找到一个能够提供一定规模的管道解决方案的人，以满足格鲁吉亚在1990年代中期的地缘政治和经济关切，征收Kardassopoulos先生的权益符合被申请人的公共利益。关于第二项标准，虽然GTI公司的权利被剥夺并转移给GIOC公司，损害了Tramex公司和SakNavtobi公司的利益，但GIOC公司随后与另一个外国实体AIOC公司建立了合作关系。因此这并非是被申请人歧视Tramex公司或作为外国投资者的Kardassopoulos先生的行为，而是一个政府确定与另一个外国投资者有更优交易的行为。关于第三项标准，根据《经合组织保护外国人财产公约草案》，各国的正当程序应符合国际法原则。仲裁庭支持申请人援引的ADC诉匈牙利一案，一般来说，法律程序必须在合理时间内给予受影响的投资者主张其合法权利并使其主张得到审理的机会。从整体上看，被申请人剥夺GTI公司的权利不能被认为是按照正当法律程序进行的。此外，被申请人未能在合理时间内给予Kardassopoulos先生使其投资被征收后的索赔得到审理的机会，因此，仲裁庭裁定这一征收行为违反了《能源宪章条约》第13条第1款。关于被申请人援引Amoco案（说明无赔偿不影响征收的合法性），本案与Amoco案的情况根本无法比较：首先，在赔偿过程的各个阶段Kardassopoulos先生都向赔偿委员会提供了有助于评估投资价值的文件，这与Amoco案不同；其次，Amoco案中的申请人从未向审议委员会寻求救济，而本案Kardassopoulos先生坚持不懈地通过赔偿委员会程序就其投资被征收一事寻求赔偿。综上仲裁庭确定，被申请人根据第178号法令非法征收了Kardassopoulos先生的投资，且由于没有按照《能源宪章条约》第13条第1款及时、充分和有效地支付赔偿，违反了《能源宪章条约》。

     （4）被申请人违反了公平公正待遇标准。当事双方对“公平公正待遇”的具体内涵有所争议。仲裁庭依照《维也纳条约法公约》第三十一条第一款的规定进行解释。关于格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款的背景，仲裁庭注意到紧接在公平公正待遇条款之前的规定：“每一缔约方应在其领土内鼓励和创造有利于另一缔约方投资者投资的条件，并在不影响其行使法律赋予的权利的情况下，允许此类投资”，因此，公平公正待遇原则必须在鼓励并发展外国投资这一目标的前提下理解。

      本案中，尽管在进行投资后被申请人才作出具体的赔偿保证，这些保证引起了申请人对赔偿的具体期待，但这并不妨碍Fuchs先生在整个投资期间期望被申请人对其投资的处理是公正合理的，因此，不明显违反一致性、透明度、公平和不歧视的基本要求。这包括在征收GTI公司的权利后，实施程序上和实质上公平的赔偿程序。合资协议第12条和特许权协议第21条（稳定条款）原则上向两位申请人保证，国家不会征收或没收GTI公司的财产或其权利，否则不仅会补偿投资额，而且可能补偿利润损失。在1997年成立赔偿委员会之后最终展开的进程只能说是不透明、任意和不公平的，然而被申请人有义务以合理、透明和非任意的方式对待申请人，事实却并未如此。在申请人启动赔偿程序8年之后，被申请人断然否认对申请人的任何责任或义务。更何况证据表明，在整个时期，被申请人政府高级官员认为，国家对申请人的损失负有责任，并应向他们提供一定数额的赔偿。因此仲裁庭认定，被申请人没有按照格鲁吉亚-以色列BIT第2条第2款的要求，给予Fuchs先生公平公正的待遇。

     （5）如果不是被申请人的行为，申请人就不会丧失其权利，申请人在格鲁吉亚投资而拥有的任何合同权利都随着第178号法令而消失。James Crawford教授对《国家责任条款》第31条的评注中提到“损害应是不法行为的后果，但没有增加任何特定的限定词”，在本案中，第178号法令通过后未能提供充分的赔偿，直接造成GTI公司权利的丧失，同时造成申请人在格鲁吉亚全部投资的损失，显然违反了被申请人对申请人的投资承诺。

简要评析

三

      本案涉及对公平公正待遇原则的解释。OECD《保护外国人财产草案》中规定：“公平公正待遇条款是双边投资协定的惯例性规定，表明了国际法为各国设定的在保护外国人财产方面的标准……这一标准在效果上应与习惯国际法下最低标准相符”，然而作为具有习惯国际法地位的《维也纳条约法公约》第31、32条解释规则明确规定，在条约没有明确做出解释的情况下应依照上下文和条约的宗旨目的进行解释，而非根据国际最低待遇标准。包括本案在内的大量仲裁实践表明该解释路径已成为主流，如在Arif案中，仲裁庭认为加拿大-摩尔多瓦BIT未将公平公正待遇与国际法原则相联系，除了在NAFTA的语境下有着特殊含义，公平公正待遇在其他情况下应被理解为一项独立自主的标准。

      本案中，仲裁庭对于公平公正待遇原则的内涵解释为以下几点：保护合理期待、非任意和非歧视待遇以及透明度要求。需要指出的是，本案仲裁庭依据东道国任意和歧视并缺乏透明度的行为来证明其违反了投资者的合理期待，仲裁庭拓宽合理期待的外延也反映出“保护合理期待”作为公平公正待遇原则的核心。具体而言，任意行为往往与正当程序挂钩，而歧视待遇则需与同等或相似条件下东道国采取的行为进行比对；透明度要求则需要东道国在做出可能影响投资者的决策和措施之前，告知投资者。除此之外，在其他案件中，公平公正待遇原则的内涵还包括提供稳定和可预见的法律框架，如CMS案中东道国改变天然气管理框架的行为完全改变了投资者在进行投资时所依赖的法律和商业环境，破坏了东道国法律框架的稳定性和可预见性，违反公平公正待遇；以及不得拒绝司法等，如Metaclad案中东道国未通知投资者，剥夺了其表明立场和诉求的机会，违反正当程序，因而不符合公平公正待遇。因此，为减少争议并加快争议解决进程，在条约文本中对公平公正待遇原则的内涵作出准确界定，有较大实际意义。

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

（三十二）| 诺贝尔能源公司诉厄瓜多尔案

（三十一） | MHS公司诉马来西亚仲裁案

（三十） | 宾德诉捷克仲裁案

（二十九） | 尤里·博格达诺夫诉摩尔多瓦共和国仲裁案

（二十八） | OIEG诉委内瑞拉仲裁案

（二十七） | 国家燃气S.A.E.诉埃及仲裁案

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（二十四） | KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦共和国仲裁案

（二十三） | 马里昂·翁格劳布与赖因哈德·翁格劳布诉哥斯达黎加共和国仲裁案

（二十二） | 阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案

（二十一） | 奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩 ·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案

本案编者 / 翟冠华

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