如何选任仲裁员——国际仲裁致胜关键之一｜仲裁圈
栏目主持人朱华芳律师按：仲裁与诉讼的主要区别之一，是当事人可以选择仲裁员。而组成仲裁庭的仲裁员的专业水准、职业操守和敬业程度决定着仲裁的公正和效率，所以当事人如何行使好这项重要的程序性权利，选定合适的仲裁员，对仲裁结果和仲裁程序的影响都极为关键。本文中，陈希佳律师和张诗芸律师基于她们丰富的国际仲裁实务经验，分享了在国际仲裁中选择仲裁员需要考虑的因素，以及如何面试仲裁员候选人。
陈希佳博士在仲裁、基础设施项目和跨境投资领域具有丰富经验，在各主要国际仲裁机构管理的近百件案件中担任仲裁员或代理当事人，且曾担任紧急仲裁员。从2011年起，已多年入选为国际名人录工程法领先优秀律师（The International Who's Who of Leading Construction Lawyers），经钱伯斯（Chambers）列为工程领域受认可的律师。
张诗芸律师具有中国大陆、中国台湾和美国纽约州的律师执业资格。她是特许仲裁学会 （Chartered Institute of Arbitrators）的高级会员（FCIArb），也是该学会的国际仲裁合格讲师。她同时也是特许仲裁学会东亚分会台湾支会青年事务委员会主席，以及国际商会青年仲裁员论坛（ICC YAF）北亚分会区域代表。
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在面对跨境商业交易时，我们常可看到当事人在争议解决条款中约定以国际仲裁作为争议解决机制，甚至在争议解决条款中，详细地约定了仲裁员应具备的特殊条件。为什么在这些跨境的商业行为中，当事人（和他们的律师）偏好以仲裁而非诉讼来解决可能发生的争议呢？
一个很容易被理解的因素，是对于武器平等、公平性的需求。简言之，基于对交易相对方所属国之司法制度的不理解、不信任，在很多情况下对于跨境交易的当事人而言，不希望在相对方所属国的法院进行诉讼，以避免承受如果在相对方所属国法院遇到爱国法官对自己可能产生的不利益。
仲裁相较于诉讼，除了可以避免上述到他国法院所可能产生的不利益之外，还有什么其他的魅力呢？根据Queen Mary与White & Case在2018年共同发表的调查结果[1]，仲裁判断受惠于《纽约公约》，具有跨境执行便利性；仲裁程序的弹性与当事人能享有自主选择仲裁员的权力，均是仲裁普遍在跨境争议解决中受到青睐的主要原因。
正如同瑞士知名仲裁学者Jean Flavien Lalive的经典名言“Arbitration is only as good as its arbitrators”（仲裁之良寙取决于仲裁员），或者我们东方人常说的“水能载舟、亦能覆舟”，既然仲裁员负责主持仲裁程序的进行并形成最终对当事人具拘束力的仲裁裁决，那么选择“对的”、“适当的”仲裁员，就成了在仲裁程序中非常重要的第一场战役。选对了仲裁员也许能带你上天堂，选错了仲裁员那么…（你懂的！）
一、选择仲裁员的考虑因素—硬性要求
我们要怎么协助客户来选择最合适的仲裁员呢？首先，我们必须先确认所适用的仲裁法以及仲裁条款对于仲裁员的资格是否有硬性的要求。
举例来说，有时相关仲裁条款可能会要求仲裁员必须要有特定的资格（例如持有美国会计师执照、具有10年以上工程领域相关经验等）。由于仲裁最核心的本质就是当事人自主，仲裁庭的权力源自于当事人的授权，因此如果当事人认为特定的资格条件是重要的并把它写到仲裁条款中，那么该资格条件就成了一项具有拘束力的要件。根据联合国国际贸易法委员会制定供各国参考适用的《模范仲裁法》[2]（下称《模范仲裁法》）第12条第（2）项的规定，如果仲裁员不具备当事人约定的资格条件，那么当事人可以提出质疑并要求该名仲裁员回避。如果仲裁庭成员不具备该要件，仲裁庭做成的仲裁裁决，当事人也可以根据《纽约公约》第V条第1项第（d）款规定，请求执行地法院拒绝承认和执行。
此外，在选择机构仲裁的情况下，也需要特别确认该仲裁机构是否有提供仲裁员名册？如有，该机构是采取封闭名册制还是开放名册制？亦即，依该机构的规则，当事人是否可以选任仲裁员名册外的仲裁员？尽管目前较多数国际仲裁机构对于仲裁员名册采取的是开放名册制，仍有部分仲裁机构采取封闭名册制（限定当事人仅能选任该机构仲裁员名册上的仲裁员），或者采取折衷的作法，即倘若当事人拟选任该机构仲裁员名册外的仲裁员时，必须经由该机构的特定权责机关（例如仲裁委员会主任）同意。
另外，在考虑仲裁员人选时，还需要特别确认候选人是否有利益冲突的问题。正如我们前文所述，既然仲裁员负责主持仲裁程序的进行并作出最终对当事人具拘束力的仲裁裁决，本质上可以说是“当事人选定的私人法官”，因此，仲裁员的“公正性”（Impartiality）、“独立性”（Independence）是最基本的要求。根据《模范仲裁法》第12条的规定，当一名仲裁员候选人被征询是否在特定案件中担任仲裁员时，他有义务针对任何可能会对他的公正性、独立性产生正当怀疑（justifiable doubt）的情况予以披露。而在仲裁程序中，如果出现或被发现任何可能使人对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑的事由，则任一方当事人均可提出质疑并要求该名仲裁员回避（即便是选任该仲裁员的一方也可在其选任该仲裁员之后才知道该事由存在的情况下,提出此质疑及回避申请）。
然而，什么样的情况才构成“令人正当怀疑其公正性或独立性的情形”呢？作为一位仲裁员候选人，需要披露到什么程度才算是满足了披露义务呢？作为一位代理律师，又是在什么样的情况下，我们应该可以合理建议我们的客户对特定仲裁员提出质疑及回避申请呢？
对此，实际上还是需要根据具体情况客观判断，各仲裁机构也可能相关规范。国际律师协会（International Bar Association）所制定的《国际仲裁利益冲突指引》[3]（下称《利冲指引》）在实务上获得广泛运用，具有很高的参考价值。《利冲指引》分成两大部分，第一部分是一些通用原则及国际律师协会对该等通用规则的解释，供仲裁员、代理人参考解读。第二部分则是国际律师协会对第一部分通用规则的具体应用，并根据严重程度，以红绿灯的方式呈现。
具体而言，该第二部分可分为“红色清单”、“橙色清单”和“绿色清单”三大类。“红色清单”所列情况是指这些情况从知悉相关事实和情况的理性第三人看来，存在客观的重大利益冲突。“红色清单”又可分为“不可弃权的红色清单”和“可弃权的红色清单”两部分，如果是属于“可弃权的红色清单”，由于其利益冲突的严重性，只有当事人知悉利益冲突情形存在但仍明确表示愿意由该候选人来担任仲裁员，才会被认为该利益冲突情形已被当事人豁免。相对而言，“橙色清单”所列情形，是指从当事人的眼光看来，可能对由该候选人担任仲裁员的公正性、独立性产生怀疑，因此仲裁员候选人有义务披露这些情况。但如果当事人没有在仲裁员候选人披露后及时提出异议，则可以推定各方当事人已接受此情况。至于“绿色清单”，则是指从客观角度来看，表面不存在且实际不存在利益冲突。因此，对于“绿色清单”所列情形，仲裁员候选人没有披露的义务。
《IBA国际仲裁利益冲突指引》
在此要特别强调的是，“应予披露”与“存在利益冲突”是两个不同的概念。披露的范围远大于实际存在利益冲突的情况，披露本身也不应当然导致或推定该仲裁员不适格。要求仲裁员披露的目的在于让当事人知悉该等情形，让他们得以决定是否需要进一步了解相关事实，并使当事人、仲裁庭、仲裁机构（如适用）或仲裁地法院（如适用）得以用客观理性第三人角度判断是否存在对该仲裁员的公正性、独立性产生正当怀疑的情形。此外，这份清单不是一个穷尽的列举清单、清单中分类的界线也是相对而非绝对的。清单具有高度参考价值，但大家在实际案件中，还是要在个案基础上加以评估，而非僵化适用。
二、其他可以考虑的因素
除了上述我们提到的硬性要求外，在考虑仲裁员候选人时，还有许多可以纳入考虑的事项。举例而言，当事人约定的仲裁语言是什么？相关交易文件及过往沟通原始文件的语言又是什么？仲裁员候选人是不是具备该语言能力呢？又或者，仲裁员候选人的教育背景是什么？他进行仲裁程序的风格是怎么样的？以法律专业背景的候选人来说，他/她的教育背景（普通法背景或大陆法背景）可能影响他/她对特定条款的诠释、可能影响他/她作为裁判者是否主动挖掘事实的态度，是比较倾向当事人进行式的？还是比较倾向纠问式的？也可能影响他/她在仲裁程序中对于证据法则的适用及偏好。再者，仲裁员候选人的资深程度、人气以及业界地位，也可能影响他/她对仲裁庭其他成员的影响力。找位公认的业界耆老，也许可以达到“哥/姐说出口的话本身就是难以挑战的权威”的效果，但是太热门的人气王，是不是有充足的时间与精力充分阅读当事人的案件资料并仔细思考判断呢？找位后起之秀，可能他/她特别认真，详阅案卷资料，对于最新的业界发展也更为熟悉，但会不会他/她在仲裁庭中直接被当空气，费劲力气却没法得到其他成员重视他/她的意见呢？这些都没有统一适用的标准答案，需视个案情况作最佳判断。
此外，在选任仲裁员时可以纳入考虑的因素还包括：仲裁员候选人的国籍、族裔和性别？他/她的时间是否可以配合仲裁案件的需求？他/她的专业领域与案件的争议点是否契合？他/她对争议的实体适用法律是否熟悉？他/她对仲裁是否熟悉有经验、是否有能力良好的主持仲裁程序的进行？他/她对特定议题的态度是否曾公开发表过意见、该意见为何？在以小时费率计算仲裁员报酬时，他/她的收费模式和费率如何？他/她的口碑风评如何等。基本上，在选任仲裁员时可以纳入考虑的因素是包山包海、无法穷尽列举的，各个因素的重要性也随个案情况而有不同。大家如果有兴趣，也可以参考一些仲裁机构关于指定仲裁员时的考虑因素，例如香港国际仲裁中心发布了《仲裁员指定实务指引》[4]，其第2.3条例示很多香港国际仲裁中心在指定仲裁员时会考虑的广泛因素，可供大家参考。
香港国际仲裁中心《仲裁员指定实务指引》第2.3条：
“当指定仲裁员时，香港国际仲裁中心会考虑广泛的因素。这些因素包括但不限于以下各项：
1. 经当事人各方约定的仲裁员资格；
2. 任何当事人所提议的仲裁员资格或人选；
3. 当事人各方、其代理律师及边裁（如适用）的身份；
4. 当事人各方的国籍；
5. 仲裁员人选的国籍；
6. 仲裁员人选的住所地；
7. 仲裁员人选是否有时间处理案件；
8. 仲裁员人选提议的收费金额；
9. 争议性质与复杂程度；
10. 争议涉及的金额；
11. 相关合同的管辖法律；
12. 仲裁地；
13. 仲裁语言以及相关合同的语言；
14. 仲裁员人选之前在香港国际仲裁中心获得指定的次数；以及
15. 香港国际仲裁中心之前与仲裁员人选工作的经验以及任何当事人的反馈。”
三、面试仲裁员候选人
说了那么多选任仲裁员时应考虑的事项，但问题来了—对于这些候选人，我都是在电视上、网站上、文章里、别人的风评中认识他/她的，实际上我也没跟他/她共事过，我怎么知道他/她是不是这案件的Mr/Ms Right呢？仲裁既然跟诉讼一样是用来定纷止争的机制，那么单方接触仲裁员应该是不行的吧？
上面的说法，也对、也不对。原则上，一方当事人及其代理人的确不应该在仲裁程序中单方接触仲裁员，仲裁员也应该对此有所警觉，避免、拒绝在一方不在场的情况下，与另一方进行单方交流。然而，有个例外是：一方当事人在选任仲裁员前，可以为了选任仲裁员的目的而单方面与仲裁员候选人进行交流。依据国际律师协会所制定的《国际仲裁当事人代理指引》[5]（下称《代理指引》）第8条的规定，一方当事人之代理人可与备选的或已经任命的仲裁员或首席仲裁员进行交流以判断他/她的专长、经验、能力、时间安排、意愿及可能存在的利益冲突。在与备选的当事人提名之仲裁员或首席仲裁员交流时，其交流内容可包含对争议的概括性描述，但“一方当事人之代理人不得要求备选的当事人提名之仲裁员对争议的实体问题发表意见。”
换句话说，面试仲裁员固然可以，但问题要审慎设计，可不是想到什么问什么，不然人家不但会拒绝回答你，还会不小心暴露自己不够专业！那么到底什么可以问、什么不能问呢？
根据《代理指引》中所列对第7条、第8条的评论，面试仲裁员时，针对以下话题的讨论是合适的：
(1)备选仲裁员的发表物，包括书籍、文章、会议发言稿或参会情况；
(2)备选仲裁员及其所在或所拥有的律师事务所或工作组织所从事的可能让人对备选仲裁员独立性或中立性提出合理怀疑的活动；
(3)对争议的一般性质的描述；
(4)仲裁协议的条款，尤其是对于仲裁地、语言、适用法律及仲裁规则的约定；
(5)各方当事人、当事人之代理人、证人、专家及利益相关方的身份；以及
(6)仲裁程序的预计时间表及总体安排。
此外，英国特许仲裁学会（Chartered Institute of Arbitrators）也制定了一份《国际仲裁实务指南：面试仲裁员候选人》[6]（下称《面试指南》），其中第2条提到面试仲裁员候选人时，代理人应在事先交换的议程中清楚列出要讨论的问题，并事先就议程达成一致。在任何情况下，面试的内容应限制在：(i)以往在国际仲裁的经验以及对于仲裁程序一般性事务的态度；(ii)在该争议事项上的专业性；(iii)是否有时间处理仲裁案件，包括程序的预计时间表以及预计的开庭时间和时长，和/或(iv)在非机构/临时(ad hoc)仲裁中，仲裁员候选人的合理费用和其他与委任有关的条款，但须为可适用的规则或法律所允许。
《面试指南》第3条也提到，在任何情况下，都不应该在面试时与仲裁员讨论导致争议发生的具体事实或情况、当事人的立场和争点，以及仲裁员候选人对于上述事实、情况、立场、主张的观点。
看了这么多，是不是对于怎么选择仲裁员、怎么面试仲裁员有一些小小的概念了呢？国际知名的仲裁法学者Martin Hunter教授总结地一针见血，他说：
代理律师协助当事人选任最佳仲裁人就是找一位“最不让人觉得有偏颇、而看法最有利客户的人”（"someone with maximum pre-disposition towards my client, but withminimum appearance of bias"）--引自：Martin Hunter, Ethics of the InternationalArbitrator, 53 Arbitration 219, 222-223(1987).
最后，再和大家分享一些面试的小技巧吧！无论您是代理人还是仲裁员候选人，记得：(1)不要把面试跟餐叙或其他招待活动牵扯在一起（无论是谁买单都不妥）。如果要进行实体面试，最好选在仲裁员候选人的办公室进行；(2)面试的时间不宜太长，最好控制在半小时以内；(3)面试记得做笔记，并于适当时向相关利益方披露面试的事实及内容。
注释：
[1]请见2018International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, jointly conducted by Queen Mary and White & Case. (http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2018/)。
[2]UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration，该模范仲裁法于1985年制定通过后，于2006年曾有过一次修改。文本可于联合国国际贸易法委员会网站下载（http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html）。
[3]IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，该指引的中、英文版均可于国际律师协会网站下载（https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx）。
[4]Practice Note on Appointment of Arbitrators，该指引的中、英文版均可于香港国际仲裁中心网站下载（https://www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/rules-practice-notes）。
[5]IBA Guidelines on PartyRepresentationin International Arbitration，该指引的中、英文版均可自国际律师协会网站下载：（https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx）。
[6]CIArb International Arbitration Practice Guideline: Interviews for Prospective Arbitrators，可自特许仲裁学会网站下载：（https://www.ciarb.org/media/4185/guideline-1-interviews-for-prospective-arbitrators-2015.pdf）。
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